Ным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть

Конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется

Четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал

Права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих по-

Ложений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного

Права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удач-

Ная форма аналогии права1.

В российском законодательстве аналогия закона упоминается в трех кодифициро-

Ванных юридических актах, причем весьма расплывчато.

В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2

Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сто-

Рон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям,

Если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, ре-

гулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А также при невозможности использования аналогии закона права и обязанности

Сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства

(аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГК).

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только матери-

Альному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процес-

Суального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использова-

нии института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если

Действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одно-

Временно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом слу-

Чае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной

нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение право-

Вых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий2.

Аналогия закона это применение к данному отношению правовой нормы, кото-

Рая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права применяется тогда,

Когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному

Случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот

Случай.

Венгеров А.В. Теория государства и права.

Там же.

Глава 17. Реализация права

Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается

В конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законода-

Тельный орган.

В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью ис-

Ключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной,

административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит га-

Рантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулиро-

Вания, служит пресечению произвола и субъективизма.

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности пра-

Ва отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в

Процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух ус-

Ловий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регули-

Рующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру

Применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невоз-

Можности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются ис-

ходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требо-

Ваний добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правопримени-

Тель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала

и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разум-