Обычай как первооснова «народного духа»

Как выше отмечалось, право германских народов - своеобразное, «рожденное» из опыта предков и поэтому тесно сплетенное с общинными традициями. «Германское право войдет в правовой обычай посредством конкретных положений, но также и путем восприятия определенного способа понимания важнейших социальных вопросов (родительской власти, концепции судебного процесса)»[120]. Оно получило свое закрепление в специальных сборниках – Правдах. Юридическая техника любой из этих Правд достаточно примитивна. Они все вполне однотипны по своей структуре, языку и, за исключением англосаксонских и скандинавских сборников, написаны на латыни (конечно, уже под влиянием христианства). Из известных документов самая «старая» Правда – Салическая, которую относят к началу VI века. Процесс создания этих специфических «законов» продолжался до XIII века (последней определяют Ютландскую правду 1241 г.). Конкретные даты – это тоже условность, их объективно быть не могло, поскольку эти тексты постоянно пополнялись и изменялись.

По своему замыслу Правды – сборники постановлений, определяющие, в первую очередь, размеры виры и штрафов за разного рода преступления, включая имущественные. Особенно бросается в глаза множественность и казуистичность гипотез, стремление «охватить» именно те обстоятельства, при которых совершение указанного деяния в роду считается самым неприемлемым. Варварские Правды – это акты, письменно зафиксировавшие совокупность обычаев разных германских племен в том виде, как эти социальные нормы сформировались к моменту создания конкретной Правды.

Таким образом, обычаю придан правовой характер, он получает некоторую формальную определенность и обеспечен силой государственного принуждения. Важным качеством этих Правд является то, что в них от имени государства фиксируется вид и объем наказания за совершенное нарушение. Возмещение ущерба предусмотрено для пострадавшей стороны, а государство выступает как посредник, сохраняющий гармонию внутри группы. С одной стороны, это свидетельствует о пока еще довольно слабой государственной власти, которой трудно конкурировать с группами внутри самого государства, и в котором не создан механизм, обеспечивающий особые права власти. С другой стороны, мы видим, что государство признало правила, которые не оно, государство, установило и готово совершить определенные необходимые (с точки зрения власти) действия, чтобы эти правила поддерживать, сохраняя традицию, ритуал, некоторые обряды.

По мнению Р. Давида, «законы варваров» охватывали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которую мы считаем в настоящее время регулируемыми правом»[121]. Но именно эта часть общественных отношений выступает как совокупность наиболее важных требований для большой группы, объединенной уже не только родовыми, но и другими общими интересами и ценностями. Государство берет на себя обеспечение всего механизма по соблюдению этих правил, заботясь, в том числе, и о своей легитимации.

С возникновением централизованных государств в XI-XII вв. обычное право также записывалось и трансформировалось в крупные законодательные акты (например, законы Сицилийского королевства). «Начиная с XII в. обозначается возрождение права: с одной стороны, западные университеты начинают преподавать римское право и происходит осознание выгоды надлежащей организации социальных отношений, с другой стороны, после периода феодальной раздробленности каждая элементарная группа создавала свои обычаи»[122].И позже, когда уже формируется и утверждается т.н. «университетское право» (XIII - XVIII вв.), обычай продолжит достаточно активно действовать в реальных общественных отношениях. Постепенно право личного статуса замещается территориальными обычаями. Особенно широко обычаи (кутюмы) в этот период распространены на севере Франции. В германских княжествах практически везде также действовали местные обычаи, содержание которых могло значительно отличаться.

В процессе утверждения национального государства роль обычая резко уменьшится. Он уступит место позитивному праву, которое сможет обеспечивать единство, всеобщность и обязательность правовых требований.

Обычай сегодня как источник континентального права востребован весьма незначительно и применяется редко, преимущественно там, где государство допускает диспозитивность, т.е. равенство сторон. «Обычай тор­гового и других автономных сообществ или профессий внутри экономического и общественного порядка подавлен законодательным и административным контролем»[123]. При этом следует признать, что объективно «регулирующий» потенциал обычая гораздо надежнее, чем возможности юридического (позитивного) регулирования. Последнее тесно связано с государственной деятельностью, персоналиями, их конкретной волей. Обычай же в этом смысле свободен, самостоятелен, и такие современные источники, как всеобщие принципы права, берут свое начало именно в обычае: