Роль судов в становлении прецедентного права

Как признают практически все авторы, одним из самых важных признаков правовой семьи общего права выступает автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, поскольку деятельность английских судей уже с XV века основывается на их независимости и несменяемости. Ведущая роль судов отразилась в процессе формирования системы основных источников права, их содержании и соотношении между собой. И на протяжении всей своей истории общее право носит судейский характер. Судебная власть традиционно наделена легитимными полномочиями не только применять, но и создавать право при рассмотрении гражданских и уголовных дел в апелляционных и высших судах.

Именно суды, стоящие во главе судебной системы, формируют прецедентное право. Практика выносить судебное решение по делу, основываясь на предыдущих решениях, принятых ранее по аналогичным делам (т.е. основываясь на прецедентах), стала краеугольным камнем английской судебной системы. Эта доктрина называется «stare decisis» - «основываться на ранее вынесенных решениях»[179]. Считается, что доктрина «stare decisis», которой руководствуются судьи, делает право более предсказуемым, стабильным и эффективным. «Принцип stare decisis – не что иное, как тот же принцип законности, который адаптирован применительно к условиям прецедентной системы права»[180].

Прецедентное право в строгом смысле подразумевает совокупность самих прецедентов и механизма их влияния на процесс принятия новых судебных решений. В широком же значении этот термин иногда рассматривается как синоним общего права и английского права. Это отражает историческое место данного источника в системе общего права и его современное значение в правовом регулировании. «Прецедентное право в том виде, в каком оно действовало в Англии, - полагает А.К. Романов, - несло с собой идеалы стабильности и постоянства»[181]. Поэтому логично, что к судебному прецеденту как источнику права предъявляются строгие требования:

1. Судья создает прецедент при пробеле в праве.

2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями.

3. Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права.

4. Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi (обязательной части) судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова.

5. Прецедент, как правило, создается несколькими судебными решениями, хотя создание прецедента одним решением тоже возможно.

6. Публикация прецедента в регулярных судебных отчетах обязательна, хотя это не делает прецедентное право писаным.

7. Обязательность решений поддерживается строгой судебной иерархией.

8. Прецедент может иметь как ретроспективное, так и перспективное действие во времени[182].

Само правило судебного прецедента традиционно рассматривается в английском праве как «жесткое». Оно включает в себя следующие положения:

- решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов (сама палата лордов отошла от этого правила лишь в 1966 г.):

- решения, принятые Апелляционным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов и, кроме вопросов уголовной ответственности, для самого Апелляционного Суда;

- решения, принятые Высоким Судом, обязательны для низших судов и являются необязательными рекомендациями для Высокого Суда и Суда Короны;

- все решения низших судов и квазисудебных органов (трибуналов) не являются обязательными[183].

Доктрину прецедента можно рассматривать как эффективную гарантию законности: решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Не считаются прецедентами решения Суда Короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Прецеденты публикуются в сборниках «Законы Англии» в определённых процентных соотношениях, большинство – это решения палаты лордов, а также решения Апелляционного Суда и решения Высокого Суда.

Приоритет судебного права в принципе не оспаривается. «Его величайшая техническая ценность» приобретена «в значительной степени благодаря королевским судьям, которые век за веком создавали оригинальные конструкции общего права»[184]. Традиционная структура судебного решения способствует широкому судейскому усмотрению. Оно, как правило, включает подробный анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения. Английскими судами фактически созданы нормы права, которые представляют собой положения основной части (ratio decidendi) решения, вынесенного высшими судами - эти правоположения имеют обязательный характер. Всё то, что не является строго необходимым для разрешения данного спора, становится попутно сказанным (obiter dicta). Вопрос о том, как следует разграничивать эти части судебного решения, во многом зависит от усмотрения судьи.

Английское право по своей сущности является открытой системой. Даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится соответствующего прецедента (их называют делами «по первому впечатлению»), и от судьи требуется создавать право, а не применять его. Но правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет намерений узурпировать их власть. Судья в отличие от законодателя не создает решений общего характера в предвидении случаев, которые могут произойти в будущем. Он занимается тем, что требует правосудия именно в этом случае: его роль - решение судебного спора.

Английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно право становится более казуистическим и менее определенным. Благодаря общему праву и правилу прецедента различение права и закона носит более ярко выраженный характер, чем на континенте.

4.4 Место и роль закона (статута) в общем праве

Статутами в Великобритании и Северной Ирландии называются законы, «принятые в установленном конституционном порядке парламентом и получившие монаршее согласие (royal assent)»[185]. По мере возвышения роли парламента и передачи ему основной законотворческой роли статутом стали обозначать парламентский акт, имеющий высшую юридическую силу. В настоящее время при наличии закона именно он считается первым источником права, однако «классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права… он привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой»[186]. «Парламент, с позитивистской точки зрения, «создает» право в первичном смысле – он производит его, прокламирует. Суд же не производит право, а находит право среди законов, прецедентов, обычаев. Таким образом, можно сказать, что компетенция нахождения права принадлежит суду»[187].

Основные черты английского закона (статута) формировались под сильнейшим воздействием судебной практики. И его характерной чертой становится то, что «английский закон составляется конкретным образом, как если бы он объединял ряд конкретных решений, поэтому он часто является пространным, со многими подразделениями»[188]. При этом «английские юристы всегда проявляли сдержанность в отношении общих абстрактных принципов…и общих формул, которые часто можно встретить во французских кодексах»[189]. Если проанализировать реальное положение статута в английском праве, то можно отметить, что в последнее десятилетие акцентируется внимание на принципе верховенства статута, что подтверждается следующими положениями:

- никакой суд не вправе подвергать сомнению законность принятых парламентских актов;

- статут парламента может прямо отменять статут, принятый им раньше, либо это может подразумеваться;

- целью принятия статута может быть внесение изменений в норму общего права, отмена ее, а также пересмотр уже состоявшегося судебного решения[190].

Определение статута как акта Парламента подчеркивает его основные особенности, которые выражаются в самом способе его создания и определяют существенные отличия его от прецедента как источника права:

1) Статут именно создает новое право, а судебное решение не ставит такой задачи, восполняя в некоторых случаях пробелы в праве.

2) Статут устанавливает общее правило для всех субъектов, подчиненных юрисдикции государства, а судебное решение применяет совокупность источников права к конкретным правоотношениям.

3) Судебное решение требует обоснования и аргументации, статут же императивен и не обязан содержать обоснования[191].

По общему правилу закон лишь вносит поправки и дополнения к судебной практике, хотя формально принятый парламентом статут может изменить или отменить решение суда. «Тем не менее парламент не может своими законами вносить изменения в прецедентное право (общее право и право справедливости), формирование которого, изменение и дополнение по-прежнему находятся во власти судов»[192].

По своему содержанию статуты различаются следующим образом:

- Акты реформы права, принимаемые в форме постановлений палаты лордов или рекомендаций Правовой комиссии;

- Консолидированные акты, когда в одном законе объединены несколько статутов, принятых ранее;

- Кодифицированные акты, в которых делается попытка объединить нормы права, относящиеся к одному вопросу или институту права;

- Акты о взимании доходов, на основании которых вносятся предложения в бюджет;

- Текущее законодательство.

Кроме того, допустимо делегированное законодательство – предоставление правительству права издавать нормативные акты по вопросам управления, приравненные по своей юридической силе к законам. Именно актами делегированного законодательства в настоящее время регулируется подавляющая совокупность правоотношений публичного характера. При этом значение этих актов исполнительной власти для определения конкретных субъективных прав и обязанностей порой выше, чем значение статутов! Объяснить это можно эффективной системой выборности публичной власти.

По мнению выдающегося итальянского юриста Бруно Леони, «в Англии происходит революция посредством постепенной замены закона страны статутным правом и превращением rule of law (верховенства права) во что-то, все больше и больше напоминающее континентальное etat de droit (правовое государство), то есть совокупность правил, определенность которых выражается в том, что они приняты в письменной форме»[193].