В формировании континентальной традиции права

После падения Рима в 476 году римское право не исчезло окончательно, хотя уже не стало того государства, которому ius Quiritium - «право квиритов» - принадлежало. Римское право продолжало действовать в молодых германских государствах, сформировавшихся на территории бывшей империи, как право галльских (кельтских) народов. Кроме того, «какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах, … в церковном праве»[124]. Интерес Церкви к римскому праву отражает ее лозунг «ecclesia vivit lege romana» – «церковь живёт по римскому закону». Особую роль в сохранении и развитии собственно римских традиций в этот период сыграли византийские юристы. Corpus Iuris Civilis императора Юстиниана - это первая рецепция[125] римского права. В итоге оно приобрело системность и всеобщность, что сделало возможной его рецепцию в Западной Европе в конце эпохи Средневековья.

Расцвет культурной и хозяйственной жизни на севере Италии, а потом и по всей Европе принято считать предпосылкой возрождения интереса к римскому праву. В 1088 г. в городе Болонье маркграфиня Матильда Тосканская учреждает первый в Европе университет для изучения канонического и римского права. «Никакой иной законодательный акт прошлого не соответствовал задачам общественного и политического обновления так, как Кодекс Юстиниана. Поэтому не случайно именно он стал предметом столь широкого и тщательного изучения во многих университетах Западной Европы»[126]. И первым преподавателем стал Ирнерий, собравший воедино разрозненный до этого Свод Юстиниана, требовавший от судей отказаться от собственного усмотрения и руководствоваться Corpus Juris Civilis.

Рецепция римского права последовательно прошла несколько этапов. Сначала юристы теоретически осваивали основы римского права, а затем стремились внедрить их в свою юридическую практику. «Влияние распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие»[127]. При этом, как отмечает Рене Давид, «возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами решений»[128]. Следует учитывать, что «романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право. Они – результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией»[129].

Рецепция римского права происходила в различных европейских странах неодинаково. Меньше всего препятствий она встретила в Германии (Кодекс Юстиниана был непосредственно включен в правовую систему страны). Во Франции и скандинавских странах рецепция осуществлялась медленнее и со значительными трудностями. «Запад взял исторические модели в приемные родители, принял их как предков… избирательно, частями и в разное время»[130].

Главную роль в рецепции римского права на европейском континенте сыграли университеты. Они показали роль права как основы гражданского порядка. Юристы, воспитанные на базе римского права, использовали понятия и категории римского права, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.

В начале XII века были обнаружены рукописи, расшифровка которых давала возможность полагать, что это Дигесты - одна из составляющих Кодификации Юстиниана (VI в.), свод римского права в переработанном виде. В Болонском университете сложилась школа глоссаторов[131]. Ее первоначальная цель - филологическое восстановление в полном объеме текста Свода Юстиниана, что практически удалось. Глоссаторы стремились к уяснению смысла римского права через его толкование, пытались добиться терминологического единства. Когда глосс накопилось много, они приступили к суммарному изложению Свода через глоссы. Записи глосс-компиляций публиковались. Признанными лидерами школы глоссаторов были Аццо (автор самой известной «Суммы глосс») и его ученик Аккурсий.

Следующим шагом в университетском изучении римского права стала деятельность «школы постглоссаторов» - комментаторов, представители которой уже не просто составляли учебники римского права в виде совокупности глосс, но и внедряли новые методы его познания, в частности, использовали метод выведения из общих принципов права его частных положений. Иногда школу постглоссаторов в литературе называют «цизальпийской», т.е. «по эту сторону Альп», либо «итальянским методом», смысл которого – поиск соотношения буквы и духа права. Постглоссаторы подразделяли все законы на запретительные и либеральные, где главный критерий - возможность соотнесения закона с понятием справедливости. Основной вывод – право не статично, в соответствии с его либеральным пониманием и с принципом справедливости, оно должно быть изменяемым.

Постглоссаторы вывели многие презумпции современного права, и разработали различные виды толкования права – аутентичное, юдициальное (толкование, выработанное судебной практикой), узуальное (толкование на основе обычая), доктринальное, толкование по аналогии. Им же принадлежит слава консилиаторов («согласовывателей): они обратили пристальное внимание на проблему конфликта правопорядков и стали авторами первых коллизионных норм, посредством которых конфликты решаются до сих пор.

Французская школа преподавания права (школа ультрамонтанов, т.е. «по ту сторону Альп»), сформировалась лишь к XVI веку, поскольку из-за конфликта со святым Престолом в XIII веке в Сорбонне (втором старейшем университете Европы) запретили преподавание римского права. Французские ученые не были философами в праве, не занимались объяснением смысла, духа и буквы закона, а старались очистить римское право от исторических «наслоений» и искажений. Они обратили внимание на памятники греко-римского права и византийский опыт законодательствования.

Деятельность школ глоссаторов и постглоссаторов по анализу конструкций римского права, установлению первоначального смысла римских законов и их толкованию, позволила также поднять научно-практическую проблему «формулирования юридических понятий, поскольку без терминологического единства возможны не только противоречия в законе, но и неаутентичное толкование закона»[132]. Значение рецепции римского права для формирования юридико-технических характеристик романо-германской правовой семьи огромно. Можно с уверенностью считать, что в этом отношении континентальное право прямой «наследник» права римского.

Ученые-юристы попытались выяснить смысл исторической традиции и преемственности всякого права вообще через реконструирование текстов римского права. Из этого вытекала другая задача: выяснить, насколько право приспосабливается к условиям окружающего мира. Последняя задача была сформулирована благодаря наблюдению за текстом Дигест, когда обнаружилось, что многие его места были обусловлены политической ситуацией во время издания той или иной нормы.

Впервые был поставлен вопрос об исторической роли и месте римского права. Была осознана необходимость устранения искажений его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям. Теоретические изыскания были направлены на выделение из римского права всеобщих и универсальных принципов права, применимых в правовых системах разных народов, а Европа была возвращена к уважению права, пониманию его значения, что было утеряно после падения Римской империи.

Влияние канонического права

Попытка развить правовые принципы Юстиниана на основе христианского мышления привела к появлению уникального явления - канонического права, представляющего совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. Гарольд Берман назовет его «первой правовой системой нового времени»[133].

С помощью норм, содержащихся в упомянутых источниках канонического права, первоначально регулировались только вопросы внутренней жизни церковных организаций. Но затем «каноническое право, применявшееся церковными судами и преподаваемое в университетах, наложит большой отпечаток в определенных сферах (семейное право, договорное право, уголовный процесс)»[134]. А еще позже сфера регулирования, помимо указанных, включит воспитание и образование, область духовной жизни и нравственности.

Это можно рассматривать как «первое разделение властей в эпоху Средневековья… когда католическая церковь пыталась утвердить за собой положение верховной власти»[135]. Увеличение влияния канонического права происходило из-за распада крупных централизованных государств и общего ослабления светской власти в условиях феодальной децентрализации. «Отношение к праву и к месту церкви в мире претерпело коренное изменение в конце XI и в XII в. Церковь вознамерилась переделать и саму себя, и окружающий мир посредством права. Церковь сделалась юридическим лицом, видимой, корпоративной общностью, не зависящей ни от имперских, ни от королевских, феодальных или городских властей»[136]. Четвертый Латранский собор (1215) запретил «духовным лицам принимать участие в процедурах, где доказательства добывались с помощью ордалий и «Божьего Суда»[137].

Каноническое право средневековой Европы предстаёт как сочетание христианского и римского права, в котором используется множество понятий римского права, приспособленных к новым условиям. Католическая церковь воспримет и преобразует лучшее из правового наследия античности, вполне утилитарно ориентируясь на настоящее и преследуя очень конкретные политические, экономические и идеологические цели в будущем.

Каноническое право по мере своего развития усложняется и по внешним характеристикам, и по сущностным. Его многоуровневое содержание неоднократно подвергалось упорядочиванию. Самым известным актом такой систематизации явился Свод канонического права (Corpus iuris canonici) – полная кодификация западного канонического права, произведенная в 1545-1563 гг. на Тридентском соборе.

«Однако почти на 400 лет раньше – в 1140 г. болонский монах Грациан представил трактат с весьма выразительным названием – «Согласование разноречивых канонов» (или «Декрет Грациана»), который считается первым всеобъемлющим юридическим трактатом на Западе и использовался католической церковью вплоть до принятия нового свода канонического права в 1918 г.»[138]. Этот труд особо ценен тем, что Грациан сумел показать возможность гармоничного сочетания в едином корпусе права разнородных социальных регуляторов (местные обычаи, статуты, традиции). И каноническое право действительно предстает как вполне сложившийся этого труда феномен.

Грациан – автор общей схемы правовой системы средневековья. Он видит эту систему как своеобразное «триединство» божественного, естественного и человеческого права. Именно между божественным и человеческим «размещается», по его мнению, право естественное. Источником первого являлась воля Бога, второго - разум человека, третьего – воля человека.

Термины «естественное право», «естественный закон» в свое время римские юристы тоже употребляли, но они имели в виду совсем иное, нежели средневековые мыслители. Римская правовая наука не рассматривала естественное право как универсальное, являющееся основанием и для писаных законов, и для обычая[139]. Естественное право в римской традиции не противопоставлялось позитивному и не ставилось «над» позитивным в качестве некого критерия. Нормы естественного права по юридической силе признавались такими же, как и нормы частного права, но регулирующими иную область, чем нормы внутригосударственного права.

Для Грациана естественное право тоже отражает Божью волю, однако находится не только в божественном откровении, но и в человеческом разуме и совести. Из этого еще в XII веке «великий болонский монах» делает глобальный вывод: «законы» князей, т.е. светских властей, не должны превалировать над правом естественным, а церковные «законы» не должны противоречить естественному праву. Божественное право не может не содержать нормы естественного права, а человеческое право не может не согласовываться с естественным правом.