Примирительный характер правового регулирования

В обычном праве Африки

Термин «обычное право», или «африканское обычное право», чаще всего используется для обозначения совокупности особых регулирующих правил, существовавших у африканских народов до колонизации. Традиционное обычное право следует отличать от традиционного общинного права, сформировавшегося на основе дальневосточной концепции права. Хотя между ними есть некоторое сходство, в частности, незначительная роль государства в формировании права, развитые коллективистские начала и некоторые другие, но есть и принципиальные различия, особенно в системе источников права, в степени развитости структуры права и отдельных институтов.

За исключением крайне малочисленных и достаточно примитивных примеров (т.н. «племенное законодательство»), традиционное обычное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Этот особый тип правопонимания связан, во-первых, с доминированием правового обычая как источника права (либо санкционирование государством обычая, либо молчаливое признание властными структурами). Во-вторых, этот тип правопонимания отличается от западной, религиозной и дальневосточной концепций права тем, что в основе рассматриваемой концепции правопорядка лежит идея семьи и рода, а позже – племени и протогосударства.

Считается, что древнейшей формой общины была как раз родовая община, постепенно эволюционирующая в сторону соседской общины современного типа. Это особая форма коммунальности, на стадии которой появляется абстрактное понятие власти, отличной от семейной власти. Понятие родовой власти, безусловно, еще архаичное в своем выражении, однако оно уже имеет нормативную основу. Традиционное обычное право – это право другого духовного содержания, других правовых моделей, где практически не встречаются привычные нам формы и конструкции.

Исследователи отмечают, что африканское обычное право не знало юридических произведений, не имело юридических текстов и правовых манускриптов, судебных документов, парламентских актов и дебатов в научных журналах[245].

Следует отметить большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения. И все это многообразие к тому же дополняется большими различиями африканских народов по системам родства и семейному укладу.

Тем не менее, поскольку можно выделить некоторые общие принципы, положения и процедуры, это позволяет рассматривать африканское обычное право все-таки как правовую (с большой степенью условности) семью. И если мы не находим абсолютного сходства, то вполне можно заметить родство, сходные условия формирования и развития различных социальных регуляторов у народов, развитие которых находится на стадии родоплеменной организации. Эта форма архаичного общества уже имеет нормативный характер.

Но у архаичного права есть свои особенности. И первая его сущностная черта – это историческая форма справедливости. Право на самой ранней стадии своего развития, как известно, не может быть отделено от других социальных норм, выполняющих регулятивную функцию. В этом обществе все социальные нормы снабжены достаточно жестокими санкциями, но сущностью права будет не наказание, а истина, которая подобна справедливости[246].

Следующей чертой архаичного права исследователи называют его дуализм, т. е. взаимность человеческого действия. Это означает, что побудительным мотивом к действию является ожидание реакции на это действие со стороны окружающих: одобрение, награда и т.п. Кроме этих черт, обычно выделяют как значимые черты публичность архаичного права, его своеобразные форму и содержание (прежде всего казуистичность), религиозность и символизм[247].

Для африканского обычного права действительно свойственны перечисленные выше черты права архаичного. Концепция социального порядка в этом случае делает упор на обязанностях, а задача видится в большей степени в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. «В африканской среде справедливо прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами»[248]. И религиозные, и моральные, и правовые нормы выступают в неразрывной связи - мононормы, - поэтому при решении конфликтов стороны предпочитают руководствоваться идеей примирения.

Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов. Поэтому его часто называют правом, в основе которого лежит идея семьи[249]. Идея семьи, в свою очередь, отражает направленность правовых установлений: семья (т.е. род, племя и т.п.) не просто санкционирует нормы, но следит за их выполнением (о чем мы выше уже говорили, отмечая дуализм архаичного права). Нарушение сложившегося порядка – это вызов нормальному существованию семьи, это вызов всей группе, угроза ее целостности. Эта характерная черта проявляется во многих отраслях:

- В брачном праве брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, и развод возможен был только с согласия семей.

- Право собственности на землю принадлежало социальной группе.

- В наследственном праве имущество, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам.

- При компенсации ущерба выплату производила одна семья или клан другой семье или клану, но не одно лицо другому.

- Тяжбы в африканском обществе тоже возникали главным образом между сообществами и группами.

В обществах Африки действовали две системы разрешения споров. При отсутствии централизованной политической власти споры решались преимущественно с помощью посредников и переговоров внутри общины. Конфликты разрешались старейшинами и другими влиятельными членами семьи или группы кровных родственников. Если разногласия возникали между соседями внутри общины, то переговоры проводили старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.

В обществах с централизованной властью суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией в общине. Суды могли вызывать свидетелей, назначать штрафы, принимать решения о наказаниях и выплате компенсаций, следить за выполнением своих решений.

Однако вне зависимости от способа разрешения конфликтов можно сказать словами английского юриста А. Эллота, что «судебные решения в Африке принимают, основываясь на понятии примирения или восстановления гармонии. Задача суда или арбитража заключается не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспокоенной общине. Гармонию можно восстановить только тогда, когда все вовлеченные стороны уверены в том, что справедливость восторжествовала.»[250].

Рассмотренные способы разрешения конфликтов имеют разную форму, но преследуют одну цель – восстановление нарушенной гармонии и «космического порядка». Как отмечают исследователи, для «профилактики» правомерного поведения в обычном праве существуют и свои способы социализации и контроля[251]. Среди них на первом месте – воспитательные меры, направленные на постоянную вовлеченность индивида в жизнь общины. Кроме того, способом контроля являются войны – внешние и «внутренние», позволяющие «выпускать пар». Существуют также и «исправительные механизмы» самой системы общины, которые позволяют снимать противоречия внутри ее.

Особого внимания заслуживает еще одна очень важная черта обычного права: ответственность группы или общины. Она проявляется двояко:

- ответственность (как искупление чужой вины) семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов;

- совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями как члена группы.

В этой связи уместно, на наш взгляд, отметить, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» — основное понятие современного права - несовместимы с традициями обычного права. Оно не столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей. В этом проявляется сам смысл идеи семьи: компенсация вреда осуществляется не от индивида к индивиду, а от группы к группе. На первое место выступает не наказание, а процесс его применения с присущими процедурами, примирительными церемониями, ритуальным обменом предметами и т.п.[252].