Проблемы и предложения в части развития конкуренции в сфере информационных технологий

Рынки информационных технологий (далее – рынки ИТ), в частности — рынки программного обеспечения (далее – рынки ПО), имеют особенности функционирования, что, по мнению ФАС России, необходимо учитывать как при проведении анализа товарного рынка, так и при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при определении штрафа, предусмотренного КоАП.

Также часть специфики, характерной для функционирования рынков ПО, приобретают рынки товаров, работ, услуг, на которых отдельные процессы реализации товара (как минимум, визуализация и предложение о продаже, осуществляется в сети Интернет.

В качестве примеров функционирования таких рынков, влияние которых уже сейчас можно оценить как существенное, можно привести деятельность интернет-магазинов, включая иностранные интернет-магазинов, деятельность он-лайн агрегаторов услуг такси, деятельность он-лайн аргегаторов по бронированию, заказу билетов на пассажирские перевозки (авиа, жд), гостиничных услуг, туристических услуг (экскурсии).

Представляется, что роль сети Интернет в предоставлении товаров, работ и услуг несет в большей степени позитивные изменения как для потребителей, так и для рынков в целом, и правоприменение, в том числе антимонопольного законодательства, не должно препятствовать развитию таких рынков.

Учитывая все более возрастающую степень влияния интернет-агрегирования на рынки товаров, работ, услуг предлагаем разработать политику ФАС России по рассмотрению вопросов, связанных с определением роли он-лайн агрегаторов на соответствующих товарных рынках, а также сформировать основные подходы антимонопольного регулирования, связанного с функционированием он-лайн агрегаторов.

Исходя из изложенного, специфика функционирования рынков ИТ (в том числе ПО), а также связанная с использованием сети Интернет новая сепцифика иных товарных рынков требует изменений в Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Приказ № 220), которые установят более широкий спектр методов определения продуктовых, географических границ товарного рынка, определения барьеров входа на товарный рынок, определения состава продавцов и покупателей, объема товарного рынка и определения долей продавцов на рынке. При этом следует учитывать следующие обстоятельства:

- интернет-магазины и онлайн-агрегаторы осуществляют продажу/дистрибуцию широкого ассортимента различных товаров, работ, услуг и не обязательно специализируются на определенных категориях продукции;

- интернет-магазины могут принадлежать различным категориям лиц: юридическим, физическим или индивидуальным предпринимателям. В свою очередь, указанным категориям лиц может принадлежать любое количество Интернет-магазинов, зарегистрированных как на территории Российской Федерации, так и на территории других государств, в которых разрешена открытая регистрация доменных имен любых уровней. Территориальная принадлежность доменной зоны, в которой зарегистрирован домен Интернет-магазина, может не совпадать с территориальной принадлежностью лица, осуществляющего торговлю через Интернет-магазин;

- расчет выручки по интернет-магазинам в разных странах происходит в различных валютах, при этом необходимо приведение выручки по многим Интернет-магазинам к валютному курсу на определенную дату;

- у интернет-магазинов существуют различные условия и способы доставки товаров, отвечающие потребностям различных категорий пользователей, что создаст сложности при учете взаимозаменяемости услуг Интернет-торговли.

- лица, осуществляющие торговлю через интернет-магазины, находятся в юрисдикциях различных государств и, соответственно, у них отсутствует обязанность предоставления информации по запросу ФАС России.

Вместе с тем, в мировой практике исследования товарных рынков широко распространено использование материалов исследований, подготовленных информационно-консалтинговыми агентствами. Представляется целесообразным также применять такую практику в Российской Федерации.

Помимо вышеуказанных проблемных аспектов, существуют и другие сложности при подсчете долей на соответствующих товарных рынках, а именно:

- специфика электронной торговли заключается в том, что с помощью современных информационных систем можно не только заключать сделки путем электронного обмена данными, но и передавать от продавца к покупателю непосредственно сам товар (программы для ЭВМ, информацию и т.п.), представленный в цифровом виде. Кроме того, стоимость тиражирования такого товара близка или стремится к нулю, что позволяет практически неограниченно увеличивать «натуральные объемы» производства продукции, а равно и стремительно оперировать ценовыми характеристиками предлагаемого товара. Так, распространена практика, когда партнеры/дистрибьюторы разработчика программного обеспечения наделены правом генерировать лицензии, то есть, по сути, самостоятельно «производить товар». Вместе с тем, существуют и такие виды лицензий, когда одна лицензия охватывает целую организацию, либо некоторые отрасли (например, образования) получают большое количество лицензий вообще бесплатно;

- магазины, «размещенные» в сети Интернет, предлагают свои товары по всему миру. Например, в электронном магазине, зарегистрированном в качестве юридического лица на территории какой-либо страны, предлагаются к продаже товары, маркированные товарным знаком, права на который могут принадлежать другому лицу в другой стране/странах. При этом, товарный знак может принадлежать и мультинациональной корпорации, ведущей свою деятельность по всему миру. Продавец магазина отчисляет процент от прибыли своему непосредственному контрагенту, который в свою очередь работает с другим контрагентом – партнером, дистрибьютором, дилером, реселлером и т.п. владельца товарного знака – мультинациональной корпорации. Мультинациональная корпорация при этом не собирает данные по продажам ее товара в тех или иных магазинах, размещенных в сети Интернет, и зарегистрированных в различных страновых доменах и юрисдикциях, а также высылающих товар конечному потребителю по почте. Конечный потребитель в большинстве случаев имеет право зарегистрировать свою покупку у владельца товарного знака, но чаще всего этого не делает;

- отдельной проблемой является учет на товарном рынке открытых лицензий (например, GNU GPL). В частности, расширяется использование свободного программного обеспечения, во многих случаях являющегося бесплатным, доступным для неограниченного скачивания неограниченным кругом лиц, иногда в виде комплектов программного обеспечения для решения отдельных задач (например, офисное ПО). Установка, использование такого ПО, его доля среди конечных потребителей – показатели, выводимые только лишь на основе экспертной оценки;

- мировыми IT-экспертами отмечается взрывообразный рост «облачных» технологии. Это означает, что пользователи не устанавливают программный продукт непосредственно на вычислительном устройстве, а пользуются услугами провайдера. При этом им могут быть одновременно доступны бухгалтерские, офисные, производственные и иные приложения. Кроме того, для рядового потребителя доступны онлайн-технологии, когда, например, произвести расчеты или подготовить офисный документ можно непосредственно в сети Интернет, а получившийся в результате файл выгрузить на свой компьютер.

Важнейшим аспектом, который следует учитывать при осуществлении антимонопольного контроля на рынках ИТ, является многообразие способов монетизации бизнеса.

В отличие от сложившихся рынков товаров, работ, услуг, на рынках ИТ монетизация чаще всего происходит не на рынке определенного товара, который поставляется потребителям, а на другом рынке. При этом рынок, на котором будет происходить монетизация, можно определить как «смежный», но при условии однозначного его описания.

Сложностью является тот факт, что получение дохода на описанном смежном рынке невозможно выделить в части, относящейся к реализации определенного товара — как правило, это монетизация нескольких разработок одновременно.

Также, стратегия компании может предусматривать отложенный по времени результат от реализации конкретного ИТ-решения или ПО, выходящий за пределы одного года.

Примером является стратегия монетизации бизнеса ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства — Google. Товар, на рынке которого установлено правонарушение, предоставлялся потребителю бесплатно, при этом отношения продавца и потребителя достигнуты за пределами территории Российской Федерации. Монетизация реализации магазина приложений Google play осуществляется несколькими способами, отложенными по времени, в том числе путем реализации контента, путем размещения рекламных сообщений (в различной форме) как вместе с реализацией контента, так и на отдельных приложениях (не Google play), которые потребитель (уже на территории Российской Федерации) просматривает на своем аппаратном устройстве.

Исходя из изложенного, ФАС России предлагает рассмотреть вопрос о внесении изменений в КоАП в части определения возможности учета дохода, полученного на смежном рынке.

В дополнение к изложенному ФАС России полагает, что решению вышеуказанных задач могут может эффективно способствовать проведение ряда научно-исследовательских работ, ориентировочными темами которых могут являться:

- разработка методики определения барьеров входа на товарные рынки в сети Интернет (платежные системы, услуги поисковых систем в сети Интернет, Интернет-магазины, онлайн игры, социальные сети);

- разработка методических рекомендаций для обоснования взаимозаменяемости высокотехнологичных товаров в сфере информационных технологий;

- разработка методики расчета объемов товарных рынков в сети Интернет (платежные системы, услуги поисковых систем в сети Интернет, Интернет-магазины, онлайн игры, социальные сети).