Дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Google и его значение для правоприменительной практики

В действиях Google на момент возбуждения дела усматривались признаки нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела, с учетом результатов анализа товарного рынка было установлено, что в действиях корпорации Google содержатся также и признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Анализ рынка был проведен с использованием верифицированных данных различных источников информации и с учетом, в том числе рыночного контекста, определение которого стало возможным благодаря постоянному мониторингу антимонопольным органом товарных рынков информационных технологий.

В последние годы изменилась операционная система, которая наиболее часто устанавливается на смартфонах. Прежний лидер, операционная система Symbian, в 2011 г. уступила место новому лидеру - ОС Android, доля которого начиная с 2012 г. стала устойчиво превышать 50%. В России преобладание ОС Android началось в 2012 г., окончательно установилось в 2013 г., и доля этой ОС составила 86% в 2014 году.

Кроме того, в 2013 году сменилась и операционная система, которая наиболее устанавливалась на планшетных компьютерах, больше продаваемых на территории Российской Федерации. Прежний лидер, Apple iOS, уступила место ОС Android, доля которой, начиная с того же 2013 года, стала устойчиво превышать 50%.

Само определение границ товарного рынка с учетом особенностей товарного рынка программного обеспечения являлось нетривиальной задачей. Исходя из способа распространения мобильного ПО – магазина приложений и неразрывной связанности мобильного ПО с пользовательским оборудованием круг приобретателей был определен как производители мобильных устройств — смартфонов и планшетных компьютеров под управлением ОС Android, которые предустанавливают магазин приложений для повышения потребительской привлекательности своего товара – мобильных абонентских устройств.

Результаты опросов производителей мобильных устройств и их покупателей показали, что в России мобильные устройства продаются только с предустановленными на них магазинами приложений.

Очевидно, что потребности производителей мобильных устройств производны от потребностей потребителей их продукции – без потребности последних в магазинах приложений производители мобильных устройств не стали бы их предустанавливать.

Причинами, определяющими потребительскую ценность и функциональное назначение магазинов приложений являются следующие:

- магазины приложений предоставляют дополнительные функции/гарантии для конечных пользователей в части поиска приложений, наличия рейтингов, отзывов других пользователей. Кроме того, пользователям гарантируется защита от вирусов, недопустимых/неэтичных приложений, предоставляются обновления приложений;

- самостоятельная установка приложений используется пользователями значительно реже по сравнению с загрузкой приложений из магазина приложений;

- самостоятельная загрузка приложений пользователями (т.е. не через магазины приложений) требует более серьезных технических знаний, чем требуются для использования магазина приложений. В частности, пользователям требуется изменить настройки мобильного устройства таким образом, чтобы разрешить установку приложений «из неизвестного источника».

Таким образом, в ходе рассмотрения дела установлено, что для магазинов приложений самым распространенным каналом является предустановка на мобильные устройства.

Данный канал распространения является самым применяемым, так как наиболее эффективен.

Определение географических границ анализа рынка также было достаточно сложной методологической задачей.

Как упоминалось выше, рынки программного обеспечения характеризуются разнообразием способов распространения и ничтожной стоимостью копирования (тиражирования).

Основные производители мобильных устройств на базе ОС Android базируются в Южной Корее (Samsung, LG), Тайване (HTC, ASUS), США (Motorola), Китае (Lenovo, RCA).

Разработчики предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России, находятся в США (Google Play), Южной Корее (Samsung Apps) и Швейцарии (Yandex.Store).

Главным фактором, ограничивающим распространение предустанавливаемого магазина приложений, является язык его интерфейса и необходимость соблюдать требования национального законодательства. Соответственно, локализация ПО для Российской Федерации является свойством товара.

При этом ФАС России был сделан вывод о том, что производители предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России, конкурируют друг с другом за производителей мобильных устройств вне зависимости от территории, на которой находятся одни или другие, что делает рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России, глобальным (выходящим за пределы территории Российской Федерации).

Изучение особенностей использования API, специфик функционирования мобильных сервисов, установление различий между Android Open Source Project и Android с предустановленными пакетами GMS и GPS, а также исследование многих других аспектов, верное определение необходимых параметров рынка позволило ФАС России установить, что рассматриваемый товарный рынок является рынком с неразвитой конкуренцией, на котором барьеры входа являются значительными.

Результаты анализа рынка показали, что корпорация Google имеет существенную рыночную власть, т.е. занимает положение, дающее ей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и смежных товарных рынках, в том числе устранять с этого товарного рынка (этих товарных рынков) других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок (эти товарные рынки) другим хозяйствующим субъектам. Доминирующее положение Google дает возможность влиять на отношения с производителями мобильных устройств.

ФАС России было установлено, что Google требует от производителей мобильных устройств совместно с магазином приложений Google play обязательно предустанавливать иные приложения Google, включая виджет поиска, настройку строки поиска в браузере Google Chrome, а также размещать их на оговоренных позициях на экранах мобильных устройств.

При этом Google требует не предустанавливать программное обеспечение других производителей, аналогичное мобильному ПО Google, предустановленному на мобильных устройствах.

Фактически Google не только обеспечивает для своих продуктов приоритетные места размещения, увеличивая тем самым частоту использования ПО, но и прямо закрывает для других производителей, в числе которых находится Яндекс, самых эффективный канал распространения – предустановку.

14 сентября 2015 года, по итогам рассмотрения дела ФАС России признал Google Inc. Google Ireland Ltd. (далее Google) нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением).

В ходе рассмотрения дела ФАС России установил, что нарушение антимонопольного законодательства выразилось в предоставлении контрагентам - производителям мобильных устройств для предустановки на мобильные устройства, предназначенные для введения в оборот на территории Российской Федерации, под управлением операционной системы Android (мобильные устройства), магазина приложений Google Play при условиях, включающих в себя обязательную предустановку приложений Google, а также его поисковой системы и их обязательного размещения на приоритетных позициях на домашней странице устройства.

Кроме того, действия Google приводили к запрету на предустановку иных приложений других разработчиков.

При этом, рассмотрев все обстоятельства дела, ФАС России решил прекратить рассмотрение дела в отношении ООО «Гугл», а также прекратить рассмотрение дела о нарушении Google части 1 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции» (недобросовестная конкуренция) – так как действия Google, приводящие к ограничению конкуренции, определены его доминирующим положением на рынке предустанавливаемых магазинов приложений, локализованных для России.

Вместе с тем ФАС России было установлено, что к рассматриваемой ситуации применяются положения антимонопольного законодательства, устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением, в полном объеме.

Пакет приложений Google (GMS) объединяет в себя три группы составляющих (непосредственно магазин приложений Google; ряд дополнительных приложений (прикладных программ); а также набор системных библиотек Google Play Services), которые решают задачи в различных предметных областях. Каждая указанная программа выполняет свою собственную законченную функцию и их система не образует программный комплекс, по этой же причине GMS не является составным произведением с позиции статьи 1260 ГК РФ.

Самостоятельным объектом исключительных прав является каждая конкретная программа для ЭВМ (приложение), осуществление исключительных прав на которые охватывает только действия по использованию данной программы, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный в том числе с ним.

Соответственно, в предмет договора, оформляющего предоставление права использования программы для ЭВМ, может включаться только описание пределов использования программы. Любые иные вопросы взаимоотношений сторон, которые также может урегулировать лицензионный договор, будут выходить за пределы лицензионных правоотношений. Эта позиция основана на положениях применимого гражданского законодательства и поддерживается судебной практикой.

Положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не распространяются на действия в отношении товара, произведенного с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Однако, рассматриваемые действия Google в первую очередь относились к запрету на производство и продажу устройств производителями в случае, если они не соблюдают все ограничительные практики, применяемые Google.

Более того, в рассматриваемой ситуации речь шла об ограничениях и запретах, которые были установлены Google в отношении программ для ЭВМ, разработанных третьими лицами (как то: запрет предустановки программ конкурентов Google)) – т.е. на действия, совершаемые в отношении объектов, право на использование которых не предоставляется по договору.

По результатам рассмотрения дела Google было выдано предписание, согласно которому компании необходимо в течение месяца скорректировать договоры с производителями мобильных устройств – исключить из соглашений антиконкурентные требования, ограничивающие возможность предустановки приложений и сервисов других разработчиков.

В результате разработчики приложений получат возможность предустанавливать свое ПО на мобильные устройства, а пользователи мобильных устройств под управлением ОС «Андроид», распространенных на территории РФ, будут проинформированы о деактивации предустановленных приложений Google, изменении поисковой машины в браузере Google Chrome, возможности установки иного виджета поиска и установки иных приложений, аналогичных входящим в пакет GMS, а также смены расположения иконок на экране устройства в форме уведомления, которое должно быть выведено на экран мобильного устройства.

Рассмотрение дела в отношении Google способствовало развитию международного взаимодействия. Так, 1 сентября в закрытом режиме был проведен сеанс ВКС между российским и европейским антимонопольными ведомствами.

В ходе онлайн-встречи были затронуты аспекты параллельно проходящих в России и в Европе разбирательств в отношении корпорации Google. Имеющиеся различия в сроках рассмотрения дел и процессуальных сторонах расследований не помешали сторонам прийти к выводу о том, что суть претензий органов к Google примерно одинакова.

В рамках актуализированного плана председательства Российской Федерации в БРИКС в 2015-2016 годах, утвержденного Президентом Российской Федерации, 28 апреля 2015 года на базе Генерального консульства Российской Федерации в г. Сидней (Австралия) состоялась международная встреча глав конкурентных ведомств стран БРИКС. Заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов затронул тему о значимых антимонопольных расследованиях, оказавших существенный эффект на состояние конкуренции в России в последнее время. Среди них было, в том числе описано дело в отношении Google. Было предложено объединить усилия стран БРИКС при проведении подобных расследований.

Также Андрей Цыганов провел переговоры с делегацией Национальной комиссии по развитию и реформам Китая (NDRC) во главе с господином Чжан Ханьдун, генеральным директором Бюро по надзору за ценами и антимонопольного регулирования. В ходе встречи он подчеркнул, что для ограничения и устранения конкуренции особую сложность представляют именно такие дела, связанные с использованием прав на объекты интеллектуальной собственности.