Разграничение рекламы со смежными категориями

Реклама в соответствии со ст.3 ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» [11] - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Не следует относить к рекламе:

1) информацию, раскрытие или распространение которой либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Так, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (в том числе стимулирующей лотереи) должны быть опубликованы в средствах массовой информации организатором лотереи в соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях».

Следовательно, публикация в средствах массовой информации результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является.

Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами. Например, это предусматривает Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» [14], Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» [15] и др.

2) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

При этом ФАС учитывает, что информационные материалы (публикации, статьи и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому-либо хозяйствующему субъекту или товару, содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному хозяйствующему субъекту, товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке товара, может рассматриваться в качестве рекламы этого хозяйствующего субъекта или товара. На такие материалы распространяются требования «Закона о рекламе».

3) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [16] запрещалось совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

Следовательно, сообщение органами государственной власти или органами местного самоуправления сведений рекламного характера возможно исключительно в случаях, когда возможность совмещения функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов установлена федеральным законом.

4) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на вывесках необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» [17], сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности - «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. - относится к обычаям делового оборота и не рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Культурно-развлекательный центр Метелица», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок.

Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.

Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.

Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, ФАС принимает во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и на наш взгляд должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона РФ «О рекламе» [18] распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы. Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.

5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.

Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.

Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей» [19], а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.

7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.

Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:

- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;

- предназначена для неопределенного круга лиц;

- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;

- способствовать реализации объекта.

Рекламные правоотношения

В рекл. деятельности - 2 группы субъектов:1)тех, кто непосред. занимается созданием и распростр. рекламной информации (рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель)

2) тех, для кого проводятся все рекламные кампании (неопр.круг потребите­лей рекламы).

Рекламодатель — это ЮЛ или ФЛ, являющееся источником рекламной информации для производст­ва, размещения, распростр.рекламы.

Рекламопроизводитель — это ЮЛ или ФЛ, осущ. полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распростр.форме.

Рекламораспространитель — это ЮЛ или ФЛ, осущ. размещение и распростр. рекламной информации путем предоставления, использ. техн. средств радио- и телевещания, каналов связи, эфирного времени и иными способами. Потребители рекламы — это ЮЛ и ФЛ, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего явл. или может яв­ляться соответствующее воздействие рекламы на них.

Отношения между этими субъектами строятся на договорных началах:1) договор между рекламода­телем и рекламопроизводителем о создании какого-либо реклам­ного продукта (разновидность договора подряда на выполнение работ). 2)если создание рекламы не ограничивается написанием какого-нибудь текста, а требует художественного решения, то с рекламопроизводителем заключается авторский договор заказа.3)между рекламодателями и рекламораспространителями за­ключаются договоры о возмездном оказании услуг. Содержанием таких договоров является предоставление и исп. мест в печатных изданиях, техн. средствах радиовещания, те­левизионного эфирного времени и др.

Ответственность за нарушение рекламного законодательства. Реклама необходима только на рынках, функционирующих в условиях конкуренции поэтому гос. контроль в области рекламы осуществляет Фед.антимонопольная служба. Она может выносить предписания о прекращении нарушений, об аннулировании лицензий, о признании недействительными сделок, распространении контррекламы,, т.е. опровержении ненадлежащей рекламы с целью ликвидиро­вать вызванные ею последствия. При этом используются то же средство распространения, те же характеристики продолжитель­ности, пространства, места и порядка, что и при размещении оп­ровергаемой рекламы.

Виды ответс-ти за нарушение закон-ва о рекламе. 1. Гражд. ответ-ть в форме возмещения убытков, возмещения вреда, в том числе морального, а также публичное опровержение ненадл. рекламы (истцы освобождены от уплаты госпошлины).2. Адм. ответ-ть в форме штрафов за ненадл.рекламу или отказ от контррекламы. 3. Уг.ответ-ть за незаконное распр.порнограф. материалов или предметов в целях рекламирования.

66. Общие и специальные требования, предъявляемые к рекламе

Под общими требованиями следует понимать такие требования, которые относятся к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев.

Статья 5 ФЗ «О рекламе». Общие требования к рекламе

1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

2. Недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

11) о результатах исследований и испытаний;

12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

4. Реклама не должна:

1) побуждать к совершению противоправных действий;

2) призывать к насилию и жестокости;

3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

5. В рекламе не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

6. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

7.1. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

8. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

9. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

10. Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

11. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования законодательства о государственном языке РФ, законодательства об авторском праве и смежных правах.

Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. Эти требования относятся к способу, месту, времени размещения рекламной информации, касаются характеристик рекламируемой продукции и услуг.

Так, особенности рекламы в радио- и телепрограммах, печатных изданиях в основном касаются правил о ее продолжительности и объеме (статьи 14, 15, 16 Закона о рекламе). Отдельные виды передач (религиозные или телепередачи, продолжительностью менее чем 15 минут) вообще не могут прерываться рекламой (часть 4 статьи 14 Закона о рекламе).

Специальные нормы, направленные на защиту несовершеннолетних, содержатся в статье 6 Закона о рекламе. В частности, в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускаются:

§ дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

§ побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

§ создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка;

§ создание у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

§ формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром;

§ показ несовершеннолетних в опасных ситуациях;

§ преуменьшение уровня необходимых для использования рекламируемого товара навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой этот товар предназначен;

§ формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

Особые требования предъявляются к наружной рекламе, распространяемой в городских, сельских поселениях и на других территориях в виде щитов, стендов, световых табло, иных технических средств стационарного территориального размещения. В Законе о рекламе они сосредоточены в статье 19. Распространение наружной рекламы допускается только при наличии разрешения компетентного государственного органа или органа МСУ, согласованного с соответствующим территориальным подразделением Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД РФ или органом управления ж/д (при размещении рекламы в полосах отвода ж/д). За выдачу разрешения взимается установленная плата. Распространение наружной рекламы на каком-либо объекте (здании, сооружении) допускается только на основании договора с собственником или обладателем иного вещного права на данное имущество.

Специальные требования предъявляются к рекламе отдельных видов товаров ввиду того, что их применение и использование могут нанести вред жизни и здоровью, имуществу потребителей. Так, не допускается реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама этих товаров не должна обращаться непосредственно к несовершеннолетним, дискредитировать воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержать информацию об их положительных терапевтических свойствах и т.п. (статьи 21 — 23 Закона о рекламе). Помимо Закона о рекламе, требования к рекламе алкогольной продукции содержатся в статье 17 ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции». В соответствии с вышеупомянутой статьей, реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции. При рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15 процентов объема готовой продукции должно использоваться не менее половины рекламного времени (площади) для информации населения о вредных последствиях употребления алкогольных напитков и способах определения их фальсификации.

Особые требования, предъявляемые к рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг, объясняются привлечением при осуществлении данных видов деятельности денежных средств населения. При производстве, размещении и распространении рекламы этих услуг не допускается гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям, рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссии; представлять любого рода гарантии, давать обещания или делать предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности и т.д.

Сформулированные в статье 29 («Реклама ценных бумаг») Закона о рекламе требования детализированы в специальных нормативных актах. Так, требования к рекламе на рынке ценных бумаг определены главой 9 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.02.1996.