Непубличные акционерные общества

Установленная для непубличных акционерных обществ альтернатива - удостоверение нотариусом или лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества и выполняющим функции счетной комиссии - в публичных акционерных обществах не наделяет норму подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ признаками диспозитивности. Законом допускается лишь возможность выбора акционерами непубличного акционерного общества одного из перечисленных способов подтверждения без указания на возможность иного, выбираемого участниками оборота варианта, и так же, как и в отношении публичных акционерных обществах, в случае отступления от предписаний закона приводит к ничтожности принятых, но не удостоверенных надлежащим образом решений, т.е. также является императивной нормой, пусть и предусматривающей отчасти свободу усмотрения.

Важно отметить особенность используемой терминологии - "удостоверение" употребляется применительно к нотариальной форме и удостоверению регистраторами, "подтверждение" - к остальным способам.

В связи с наделением нотариата новыми функциями, связанными с удостоверением принятия решений, в Основы законодательства о нотариате РФ Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 457-ФЗ*(229) внесены значительные, конкретизирующие порядок введенной процедуры изменения.

В отличие от лиц, осуществляющих ведение реестра акционеров общества, не оформляющих самостоятельного документа во исполнение функции подтверждения принятия решений и состава участников, нотариусы осуществляют удостоверение путем выдачи отдельного свидетельства. В настоящее время нотариусы выполняют довольно пассивную функцию - исключительно удостоверение факта принятия решений и состава участников. Проект изменений Закона об АО изначально предусматривал, что нотариус будет осуществлять функции счетной комиссии, а значит, например, проверять соблюдение процедуры созыва и проведения общего собрания, подсчитывать голоса, подводить итоги голосования и составлять протокол собрания*(230). Однако в актуальной редакции законопроекта в п. 3 ст. 56.1 указывается, что нотариус удостоверяет факт принятия решений и состав акционеров, принявших участие в общем собрании акционеров, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о нотариате*(231). При этом, как справедливо указывает Л.М. Алланина, нотариус превращается в навязанного законом свидетеля разрешения внутрифирменных тайн*(232).

Обязательность удостоверения принятия общим собранием акционерного общества решений предписанным законодателем способом, в данном случае - нотариусом, установлена также, например, Акционерным законом Германии*(233) ("eder Beschlub der Hauptversammlung ist durch eine uber die Verhandlung notariell aufgenommene niederschrift zu beurkunden").

На практике, кроме того, возник вопрос об удостоверении решений, голосование по которым, согласно ст. 181.2 ГК РФ, проходит в заочной форме. Поскольку нотариус физически не может присутствовать в месте проведения собрания при принятии заочных решений, в настоящее время такие решения и состав участников, присутствовавших при их принятии, не могут быть заверены в нотариальном порядке (п. 6.1 Письма ФНП N 2405/03-16-3). Однако данный вывод не следует из положений п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, не предусматривающих такого рода исключений. Проектом изменений Закона об АО в п. 7 ст. 56 предусмотрено подтверждение принятия решения общего собрания, проводимого в формах заочного и очно-заочного голосования*(234). В Проекте установлены особенности подтверждения принятия решения, при проведении общего собрания в форме заочного голосования: нотариус для установления факта принятия решения общим собранием участников проверяет наличие кворума и при подсчете голосов учитывает бюллетени для голосования, направленные участниками, голосовавшими заочно, только если такие бюллетени были удостоверены нотариально, за исключением случаев, когда уставом общества предусмотрено голосование посредством электронных средств связи. При удостоверении бюллетеня для голосования нотариус устанавливает личность подписавшего бюллетень лица и его полномочия голосовать на общем собрании участников. До внесения соответствующих изменений в специальное законодательство судебная практика отказывает в признании ничтожными нотариально не удостоверенных решений, принятых в форме заочного голосования (см., например, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2015 г. N 07АП-3184/2015 по делу N А03-2791/2015, Арбитражного суда Поволжского округа от 2 марта 2016 г. N Ф06-5551/2016 по делу N А57-10122/2015).

Интересной позиции придерживается О.Р. Зайцев*(235), утверждающий, что акционеры непубличного акционерного общества в корпоративном договоре, учитывая положения о свободе договора, могут исключить порядок, предусмотренный законом, а именно предусмотреть иной, не перечисленный в подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ способ удостоверения решений, тем самым обойдя установленное императивное регулирование, однако данная точка зрения не находит поддержки среди правоприменителей - судебная практика исходит из императивности рассматриваемого законодательного текста. Однако является спорной сама возможность установления в корпоративном договоре положений, противоречащих закону*(236), представляется, что корпоративный договор не может противоречить в этой части императивным нормам закона.

Применительно к непубличным акционерным обществам также применяется правило о ничтожности решений собраний, принятых с нарушением установленного порядка. При этом в судебной практике имели место случаи установления нарушения порядка ст. 67.1 ГК РФ при отсутствии указания в протоколе документов, на основании которых должен был действовать секретарь собрания, который также был избран лицом, осуществляющим функции счетной комиссии (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 09АП-58402/2015 по делу N А40-120659/15), а также было признано недопустимым подтверждение принятия решений общим собранием закрытого акционерного общества, которое являлось одновременно держателем реестра акционеров общества (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2015 г. N 07АП-11310/2014 по делу N А45-15447/2014).