Диспозитивность и императивность регулирования института гражданско-правовой ответственности членов органов управления хозяйственного общества в российском корпоративном праве

 

М.А. Игнатов,

студент (бакалавр) 3 курса юридического

факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Вопрос о необходимости диспозитивного или императивного регулирования правоотношений, в которые могут вступать граждане и юридические лица, в последнее время является предметом дискуссий. Данная проблема в особенности затрагивает корпоративное право, которое, сохраняя частный характер, включает множество публичных элементов. Одним из наиболее спорных вопросов является применение диспозитивных начал в регулировании гражданско-правовой ответственности органов управления хозяйственного общества. Ввиду недавних законодательных изменений, повышенного

интереса со стороны правоприменителя, а также увеличения количества корпоративных споров данной тематики проблема определения сфер влияния государства и области саморегулирования в сфере ответственности членов органов управления становится особенно актуальной.

О.А. Красавчиков под диспозитивностью в правовом регулировании понимал "основанную на нормах отрасли права юридическую свободу субъектов гражданских правоотношений в осуществлении своей правосубъектности, а также возможность реализации субъективного права по своему усмотрению"*(241). Императивность, напротив, предполагает предусмотренное законом ограничение диспозитивности*(242), т.е. прямую регламентацию допустимых моделей поведения субъекта оборота.

В корпоративном праве императивное регулирование применяется с целью выполнения нескольких задач. В первую очередь императивность призвана установить основы хозяйственного оборота*(243), т.е. определить правовое положение субъектов, их основные формы взаимодействия, а также границы, в пределах которых они способны действовать самостоятельно. Кроме того, "императивность" призвана способствовать сохранению баланса интересов: с одной стороны, защищая частные интересы посредством обеспечения реализации прав субъектов корпоративных правоотношений; с другой стороны, выступая в качестве средства защиты публичного интереса, с которым в процессе хозяйственной деятельности неизбежно сталкиваются корпорации*(244). Иными словами, "императивность" в корпоративном праве выполняет скорее организационную функцию и применяется как форма публичного контроля за частными правоотношениями*(245).

Правоотношения, выходящие за пределы необходимого государственного вмешательства, безусловно, должны подвергаться действию механизма саморегулирования*(246), т.е. находиться в самостоятельном ведении участников оборота. Соблюдение такого комплементарного подхода позволяет повысить эффективность правового регулирования и сохранить стабильность оборота.

Обеспечение нормальной хозяйственной деятельности корпорации, а также эффективного корпоративного управления во многом зависит от качества и профессионализма решений, принимаемых лицами, входящими в состав органов управления. Например, Кодекс корпоративного поведения (далее - ККП) придает особую значимость "добросовестному" принятию решений органами управления для обеспечения нормального функционирования бизнеса*(247). На практике распространение злоупотреблений со стороны менеджмента*(248) оправдывает необходимость соразмерного государственного вмешательства во внутрикорпоративные отношения с целью защиты интересов уязвимых участников компании.

Более сложным является вопрос о применении диспозитивных начал в данной сфере. Традиционно нормы, посвященные регулированию ответственности, носят императивный характер, что выглядит вполне целесообразным ввиду распространенности понимания ответственности как применения мер государственно-принудительного характера к нарушителю*(249). Тем не менее, по мнению О.А. Красавчикова, даже в сфере применения мер государственного воздействия к правонарушителю существование диспозитивных начал оправданно и проявляется прежде всего в добровольном определении необходимости взыскания убытков истцом, в возможности отказа от требований, а также в возможности диспозитивного расширения или сокращения круга оснований ответственности*(250).

В условиях значительной степени императивности современного российского корпоративного законодательства*(251) рассмотрим несколько направлений, в соответствии с которыми в рамках регулирования процесса привлечения менеджмента к гражданско-правовой ответственности проявляются диспозитивные начала.

Первый вопрос связан с источниками регулирования данного института. Ключевое место в регулировании института, безусловно, занимают положения нормативных актов. Так, возможность применения мер гражданско-правовой ответственности к органу управления раскрывается в ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ об АО), ст. 53 и 53.1 ГК РФ. Тем не менее вопрос о возможности диспозитивного дополнительного регулирования остается актуальным*(252).

Существенный вклад в регулирование института внесли рекомендательные Кодекс корпоративного поведения и Кодекс корпоративного управления (далее - ККУ)*(253), в которых были предложены инструкции по наиболее эффективному применению мер ответственности в хозяйственном обществе. Кроме того, в последнее время часто обсуждается возможность регулирования ответственности в локальных нормативных актах общества. Например, п. 3.3 гл. 3 ККП рекомендует конкретизировать основания ответственности, в частности, связанные с порядком раскрытия инсайдерской информации, непосредственно в договоре с органом управления. Обеспечение эффективности института также предлагается повысить путем внесения дополнительных условий в устав и иные локально-нормативные акты общества (например, условие, обеспечивающее ведение стенограмм заседаний совета директоров). Урегулирование института ответственности на локальном уровне, несомненно, обладает преимуществом в виде адаптации к индивидуальным потребностям компании и может внести существенный вклад в практику разрешения корпоративных споров между участниками хозяйственного общества. Стр. 143.

Следовательно, помимо нормативных актов порядок взыскания убытков за недобросовестные действия органов управления определяют также акты рекомендательного характера. В настоящее время планируется также активно развивать дополнительное локально-нормативное регулирование института*(254).

Другим диспозитивным началом в рамках института гражданско-правовой ответственности органа управления является определение момента, с которого наступает обязанность возместить убытки. Из положений ст. 71 ФЗ об АО следует, что необходимость возмещения вреда возникает только при совершении активного действия со стороны корпорации или ее участников. Такое волеизъявление может быть произведено посредством подачи косвенного иска.

Косвенный иск исторически являлся одним из наиболее эффективных способов защиты корпоративных прав. Сущность данной конструкции, в частности, была раскрыта в одном из ключевых дел английского корпоративного права - Foss and Hurbottle*(255). Несмотря на то, что во взыскании убытков с органа управления в данном деле было отказано, суд подтвердил возможность такой корпоративной защиты и обозначил принципы, позволяющие определить сущность косвенного иска. В соответствии с принципом proper plaintiff rule*(256) бенифициаром по иску о взыскании убытков является корпорация, а не акционер-истец. Второе правило - majority rule principle закрепляет направленность косвенного иска на достижение общего интереса всех участников корпорации. Такое согласование воль достаточно часто применяется в корпоративном праве*(257). С некоторыми исключениями, которые были сделаны последующей судебной практикой в качестве адаптации под условия современного хозяйственного оборота, механизм косвенного иска (derivative claim) был закреплен в английском Законе о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006)*(258).

В российской правовой системе право на подачу косвенного иска (положения ст. 71 ФЗ об АО) возникает с момента приобретения 1% и более обыкновенных акций общества. Данный правовой режим представляет собой традиционную конструкцию иска в интересах общества. А ведь в ГК РФ нет требований к владению 1% акций. Кроме того, как следует из п. 2 ст. 65.2 ГК РФ, акционер, имеющий намерение обратиться в суд с требованием о взыскании убытков, должен заблаговременно уведомить остальных участников общества и предоставить им необходимую информацию в установленном законом и учредительным документом порядке. Данную позицию поддержал Пленум Верховного Суда РФ в п. 33 постановления от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Вопрос о конкретизации последствий подачи иска без уведомления остальных участников общества обсуждался в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации*(259). На данный момент судебная практика (например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2016 г. N Ф05-1453/2016 по делу N А40-41244/2015) исходит из необходимости запрета последующего обращения в суд с тождественными требованиями в случае нарушения установленного порядка подачи косвенного иска. Однако, как было обозначено в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2016 г. N 17АП-59/2016-ГК по делу N А71-10877/2015, в данном случае лицо может быть привлечено к делу в качестве третьего лица в случае, если суд признает причину нарушения уважительной.

Следовательно, подчиняясь общим принципам гражданско-правовой ответственности, активизация механизма взыскания убытков с органов управления поставлена в зависимость от "диспозитивного начала", в качестве которого выступает волеизъявление акционера или корпорации. При этом такое волеизъявление выражает общую волю участников, а возмещение по иску получает компания, а не акционер, выступающий в качестве истца.

Другой проблемой в рамках данного исследования является возможность распределения ответственности в локально-нормативных актах корпорации. Иными словами, способна ли корпорация, распределяя риски в локальных нормативных актах и соглашениях с органами управления, самостоятельно определять объем и основания ответственности?

Обсуждая данный вопрос, следует исходить из того, что на практике привлечение органа управления к ответственности возможно при наличии ряда обстоятельств*(260). Одним из таких условий является нарушение оценочных стандартов поведения органа управления, применение которых на практике является наиболее проблематичным*(261). Использование стандартов поведения для определения правомерности деятельности менеджмента уже прочно вошло в мировую корпоративную практику. Так, английское корпоративное законодательство в Законе о компаниях 2006 г. использует такие стандарты поведения, как duty of care, duty of loyalty, duty to promote success и др. Совокупность стандартов поведения направлена на соблюдение органом управления фидуциарных и нефидуциарных обязанностей перед обществом*(262).

Стандарты "добросовестности" и "разумности" в российской правовой системе ККП определяет как вопросы, находящиеся за пределами права и имеющие морально-этическую основу. Ограничившись закреплением определений добросовестности и разумности в ст. 71 ФЗ об АО, ст. 53.1 ГК РФ, российский законодатель положил начало возникновению множества практических проблем: увеличения фактического усмотрения суда в конкретном деле и фактической невозможности реализации института на практике ввиду отсутствия критериев определения оценочных категорий и применения общегражданской презумпции "добросовестности" участника оборота.

Своевременным реагированием на проблему стала унификация моделей "недобросовестного" и "неразумного" поведения в рекомендациях российским судам, которые Пленум ВАС РФ обозначил в постановлении от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица". Постановление призвано помочь судам установить правомерность действия органа управления в конкретной ситуации и стимулировать увеличение эффективности применения института.

Очевидно, что "императивное начало" является необходимым для приведения в действие механизма ответственности. Так, в Концепции развития гражданского законодательства подчеркивается необходимость усиления механизма ответственности, в том числе посредством признания ничтожными соглашений об устранении ответственности между органом и юридическим лицом. Однако модель соглашения об освобождении или ограничении ответственности уже известна гражданскому праву, например, п. 4 ст. 401 ГК РФ*(263).

Подход законодателя с введением ст. 53.1 ГК РФ, определившей основы механизма гражданско-правовой ответственности органа управления, оказался несколько отличным от задуманного в Концепции. Пункт 5 ст. 53.1 ГК РФ признает ничтожными соглашения об ограничении ответственности органов управления за совершение "недобросовестных" действий в непубличных обществах и за совершение "недобросовестных" и "неразумных" действий в публичных обществах. При этом под соглашением понимается заключение любого акта между юридическим лицом и субъектом ответственности, включая гражданско-правовые договоры, изменение условий трудового договора или положений учредительных документов*(264).

Императивный характер ст. 53.1 ГК РФ проявляется в признании ничтожными соглашений, заключенных с нарушением установленного порядка*(265). Однако применительно ко всем корпорациям, за исключением публичных обществ, в регулировании проявляется диспозитивный подход в виде возможности определения необходимости привлечения органа управления к ответственности за совершение "неразумных" действий.

Подобный поход законодателя нельзя воспринимать как случайный. Фактически это первый шаг к расширению договорного конструирования корпорации в области ответственности менеджмента*(266). Применение "диспозитивного начала" в данном случае обладает многими преимуществами: в первую очередь возможностью структурирования института ответственности в соответствии с потребностями компании (например, уменьшение риска привлечения к ответственности членов органов управления особенно актуально для современного венчурного бизнеса), а также освобождением судебных органов от нагрузки делами, в которых истец не обладает достаточно прочной доказательственной позицией.

Следующая проблема связана с введением в российское законодательство и широкой распространенностью в судебной практике стандарта "разумного предпринимательского риска". В п. 1.7 гл. III Концепции развития гражданского законодательства говорится о том, что нормальный предпринимательский риск должен исключать ответственность органа управления. Впоследствии подход к привлечению к ответственности органа управления за принятие решений, выходящих за пределы делового оборота и не соответствующих риску от предпринимательской деятельности, был поддержан законодателем. Кроме того, рекомендации учитывать "разумный предпринимательский риск" при привлечении к ответственности органов управления были даны высшими судами в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 и Постановлении ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25.

Применение данной категории призвано освободить от ответственности органы управления при принятии ими рискованных, но экономически эффективных коммерческих решений*(267). Такой подход, предоставляющий директору свободу при реализации своих полномочий, положительно отражается на повышении предпринимательской активности менеджмента и увеличении эффективности ведения бизнеса*(268).

Однако способна ли корпорация в свою очередь расширять или ограничивать область действия данной конструкции?

На практике предпринимательский риск используется судами наряду с классическими стандартами поведения в качестве основания для оценки принятия решения органом управления на предмет соответствия стандартам "добросовестности" и "разумности". Например, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 сентября 2014 г. N Ф07-5985/2014 по делу N А56-57167/2012 суд отказал во взыскании убытков, несмотря на убыточность для общества сделок, заключенных единоличным исполнительным органом, так как его действия были направлены на реализацию части бизнеса и практике, сложившейся в предпринимательском обороте, не противоречили. Кроме того, предпринимательский риск всегда должен быть "добросовестным" и, что не менее важно, "разумным", т.е. фактически иметь обоснование и соответствовать потребностям компании*(269).

Следовательно, освобождая орган управления за "неразумные" действия, согласно правилам п. 5 ст. 53.1 ГК РФ, корпорация также может повлиять на оценивание действий органа как осуществляемых в рамках "разумного предпринимательского риска". Кроме того, как следует из правовых позиций (например, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2014 г. по делу N А79-1291/2014), обозначенных российскими судами, при оценивании решений менеджмента как соответствующих разумному "предпринимательскому риску" суды должны оценивать несколько факторов: соответствие целям корпорации, ее обычной хозяйственной деятельности и деловую практику компании, в рамках которой должен действовать менеджмент. Изменяя данные факторы в локальных нормативных актах, компания может влиять на применение данного стандарта, тем самым определяя степень риска привлечения к ответственности органов управления. Стр. 148.

Другим институтом ограничения ответственности членов органов управления является страхование.

В международной корпоративной практике страхование часто используется для ограничения гражданско-правовой ответственности членов органа управления или части причиненных убытков. Так, например, в известном прецеденте General Motors против Volkswagen сумма требования о возмещении убытков к руководителю в связи с неправомерным использованием инсайдерской информации превышала 1,1 млрд. долл. Однако сам директор в итоге выплатил 225 тыс. долл., а остальная часть возмещения была взыскана со страховой компании*(270).

Возможность применения страхования ответственности органов управления в России не противоречит смыслу гл. 48 ГК РФ о страховании и в последнее время активно развивается в рамках страхования профессиональной ответственности. Так, ст. 6.1.2 ККП рекомендует добровольно страховать ответственность органов управления за счет общества. Такое действие, по мнению ККП, позволит, с одной стороны, наиболее полно удовлетворить интересы общества за счет средств страховой компании, с другой стороны - привлечь больше компетентных специалистов к выполнению рискованных должностных обязанностей.

Практика страхования ответственности органов управления общества становится все более популярной в российском обороте. А можно застраховать ответственность по российскому праву? Ведь это спорный вопрос. Например, услуги по страхованию ответственности органов управления предоставляет страховая компания ОАО СК "БАСК"*(271).

Так, в деле по иску компании Saven Enterprises Ltd к лицам, осуществляющим управленческие полномочия, страховая компания ОАО СК "БАСК" была привлечена судом в качестве третьего лица (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 августа 2015 г. N Ф04-20765/2015 по делу N А27-12161/2014).

Несмотря на то, что обратной стороной страхования является увеличение количества беспечных, необдуманных решений*(272) в результате привлечения к ответственности страховой компании вместо непосредственного правонарушителя, достоинства применения института страхования очевидны.

Основная ценность страхования в аспекте данного исследования заключается опять же в возможности диспозитивного структурирования ответственности менеджмента корпорацией. Кроме того, преимуществом страхования является возможность его применения в публичных компаниях, к которым исключения п. 5 ст. 53.1 ГК РФ применены быть не могут. Учитывая масштаб деятельности публичных корпораций, а также степень риска, возлагаемого на органы управления, применение таких мер становится особенно актуальным.

Таким образом, несмотря на традиционно императивный характер института гражданско-правовой ответственности органа управления, российское законодательство наряду с этим допускает некоторые "диспозитивные аспекты" в регулировании данного института. Так, "диспозитивные начала" проявляются в дополнительном регулировании ответственности актами рекомендательного характера, ККП и ККУ. Большие надежды в доктрине возлагаются также на развитие локально-нормативного регулирования, которое позволит приспособить применение института к потребностям конкретной корпорации. Активизация механизма ответственности связана с совершением корпоративного действия, подачей косвенного иска в интересах общества, необходимость которого определяется корпорацией или участниками. Кроме того, на законодательном уровне была закреплена возможность непубличных корпораций самостоятельно определять необходимость привлечения к ответственности за нарушение стандарта разумности поведения, а в публичных обществах для этой цели возможно использование института страхования. Применение подобных диспозитивных начал способствует повышению эффективности применения института и наиболее полной реализации корпоративных интересов как самой корпорации, так и акционеров, а следовательно, соответствует потребностям оборота.