Страны единого гражданского права:

o Англия

o США

ГП и ТП соотносятся как общее и специальное, при этом ГП – это lex generali, а ТП – это lex specialis!!!!

Предмет гражданского права – личные имущественные и неимущественные отношения, а предмет ТП – это личные имущественные и неимущественные отношения в сфере предпринимательства.

Особенность права Англии (прецедентный характер) привела к тому, что появившийся в деловой практике торговый обычай, однажды примененный судом в качестве нормы обычного права, для всех последующих поколений превращается в норму прецедентного права => отсутствие торгового права обусловлено поглощением торговых обычаев прецедентным правом.   

В США как и в Англии нет выделения торгового права из гражданского. ЕТК тому не противоречие, так как в нем термин «торговое право» поднимается в значительно более узком смысле, чем в странах романо-германской правовой семьи.

 

2. Характерные черты гражданского и торгового права: абсолютное право частной собственности, свобода договора, формальное равенство сторон.

Уничтожение феодального общества создало необходимые условия для развития частной инициативы и капиталистических отношений.

В сфере ГП и ТП установление нового экономического порядка нашло сове отражение в провозглашении чрезвычайно прогрессивных для своего времени и основополагающих для создания правовых механизмов регулирования рыночных отношений принципов:

o Формальное (именно формальное) равенство граждан перед законом

o Неприкосновенность частной собственности

o Свобода договора

Принцип равенства граждан перед законом:

Впервые провозглашен во Франции!

Проявляется в различных сферах (например, в семейном праве).

Этот принцип имеет во многом декларативный характер, гарантирующий лишь формальное равенство граждан, так как практическая реализация граждански прав для малоимущих граждан значительно затруднена ввиду дороговизны юридической помощи.

Неприкосновенность частной собственности:

Фундаментальный по своему значению принцип ГП ввиду того, что право собственности – центральный институт ГП.

Не абсолютно, так как:

o Распоряжение правом собственности на ряд объектов (атомные реакторы например) особо регулируется гос-вом из-за их повышенной опасности

o Возможно принудительное выкупание собственности гос-вом в целях градостроительства

o Известны многие примеры национализации гос-вом целых отраслей экономики (например, транспорта)

Однако несмотря на ограничение правомочий собственника как со стороны гос-ва, так и в интересах гос-ва право собственности продолжает оставаться центральным институтом ГП.

Свобода договора:

Создает правовую базу для реализации прав собственника и развития рыночной экономики совместно с конкуренцией.

Предполагает, что участники гражданского и торгового оборота выбирают себе контрагентов и самостоятельно определяют условия договора.

Однако можно ограничить свободу договора:

o Императивное регулирование договорных отношений для смягчения кризиса

o Антимонопольное законодательство

 

3. Характерные черты ГП и ТП 20 века.

 Главная идея политического и экономического развития капитализма того времени заключалась в том, что личность, обладая ничем не ограниченной собственностью, может свободно участвовать в гражданском и торговом обороте.  

Были сформулированы прогрессивные для того (для и сейчас тоже) времени принципы гражданского и торгового права.

С дальнейшим развитием товарно-денежных отношений в условиях капиталистического производства происходили серьезные структурные и социально-экономические изменения в обществе. В таких условиях гос-во все чаще и больше вмешивается в сферу частноправовых интересов путем установления различных правил, которым должна починятся экономическая деятельность.

Развитие промышленности ставит перед человеком экологические проблемы, необходимость познания материи и ряд иных задач и проблем.

 

4 (5). Деление права на частное и публичное. Публицизация частного права.

Гражданское право как синоним «частного права» было известно еще Древнему Риму, когда оно противопоставлялось публичному.

Юрист классического римского права Ульпиан писал: публичное право относится к статусу, состоянию всего римского гос-ва в целом, а частное имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц.

Долгое время его определение не подвергалось сомнению, но с развитием и усложнением общественных отношений понадобился новый подход.

В 18-19 веке этому было уделено много внимания. Был предложен материальный критерий, согласно которому ту или иную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от регулируемых (например, к частному праву можно отнести нормы, регулирующие имущественные отношения). Но это не очень удачная теория.

Формальный характер: публичное право состоит из норм, регулирующих отношения, охраняемые в уголовном и административном порядке, а к частноправовые защищаются гражданскими судами по искам частных лиц.

19 – век предложение разграничить эти права по методу регулирования:

o Публичное право – методы императивного характера

o Частный – диспозитивный

Были и негативистские концепции, которые отрицали какое-либо различие между частным и публичным правом. 

Но вопрос о концепции разделения права на частное и публичное очень важен и не носит часто теоретический характер. Оно носит прагматичный характер, который позволяет определить может ли гос-во вмешиваться в данные отношения или нет.

Деление права на частное и публичное не характерно для США и Англии.

К публичному праву относятся следующие отрасли права:

o Конституционное

o Административное

o Финансовое

o Уголовное

К частному:

o Гражданское

o Торговое

o Семейное

o Иные

 

4. Роль закона как источника гражданского и торгового права.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано.

И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в прошлом веке или в начале нынешнего, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

 

В странах англо – саксонского права однако тоже есть верховенство закона, однако судебная практика является источником права.

Примеры?

 

5. Значение административного акта в системе источников гражданского и торгового права.

 

Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался про­цесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень много. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верхо­венства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большее значение приобретают административные акты. Это связано непосредственно с другой тенденцией более общего характера, а именно с возрастающим вме­шательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым прави­тельством в силу предоставленных ему особых полномочий.

Любые административные акты, в принципе, должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения.

 

Франция

В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно уси­лила роль делегированного законодательствах приравняв его по силе к закону. Кроме того, административные предписания, изда­ваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве действовавшие ранее диспозитивные нормы, считавшиеся традиционными нормами частного права, вытесня­ются императивными, то есть принудительными, нормами.

 

Германия

На федеральном уровне административными актами норма­тивного характера признаются постановления федерального пра­вительства и отдельных федеральных министерств и ведомств.

На уровне отдельных федеральных земель источниками права являются постановления соответствующих земельных прави­тельств, а также отдельных земельных министерств и ведомств.

На уровне отдельных общин такими источниками признаются положения о деятельности данных общин и отдельные распоря­жения органов их управления.

При этом следует учесть, что административные акты отдель­ных земель и общин действуют только на территории данных административных единиц и, как правило, все указанные нор­мативные акты издаются во исполнение действующих законо­дательных актов и действуют в пределах установленной для них компетенции.

 

Англия

Делегированное законодательство является одним из важных источников права.

 К таким актам относятся акты, пинимаемые органами гос-ва и должностными лицами в силу и во исполнение предоставленных парламентом полномочий. К таким актам относят приказы в Совете, приказы и инструкции, принимаемые министрами или другими структур­ными подразделениями правительства, а также подзаконные нор­мативные акты, принимаемые на уровне местньх органов управления.

 Примером возможности делегированного законодательства является ст. 179 Закона компаниях 2006 года, предоставляющая государственному секретарю право изменить предписания гл. VII ч. V указанного Закона, регулирующие порядок выкупа компанией своих акций.

 

США

Федеральные правительственные постановления и постановле­ния правительств штатов относятся к числу подзаконных источ­ников права США.

 На федеральном уровне постановления прави­тельственных органов, имеющие нормативный характер, как и федеральное законодательство, консолидируются в алфавитном порядке в Своде федеральных постановлений (Code of Federal Regulations) (CFR). Подзаконные акты, чтобы быть источником права, не должны противоречить законодательству и должны изда­ваться в пределах компетенции соответствующего правительст­венного органа.

 

Обычаи и обыкновения как источник см. вопрос № 6. (обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи).

Так называемые формуляры как источник права.

· типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например, в торговле определенными товарами, предоставлении услуг.

· Широко используются, хотя официально не являются источниками права; фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности формуляры порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства

· Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие.

· Отношения, регулируемые формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, стали заменять собой общие нормы гражданских / торговых законов, и создавать свою, порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора => для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право».

· Ряд широко используемых в международной коммерческой практике формуляров разработаны Международной торговой палатой (например, модельные (типовые) договоры о коммерческом представительстве, о реализации товаров дистрибьютором, о международной коммерческой концессии (франчайзинге), о приобретении товаров для последующей перепродажи).

 

2. Обычай как источник гражданского и торгового права.

 

Обычай является одним из источников гражданского и торгового права во всех странах, и

единое для всех стран определение обычая как правовой нормы отсутствует.

Признаки:

· продолжительность существования,

· постоянность соблюдения,

· определенность,

· непротиворечие публичному порядку.

 

В иерархии правовых норм, во всех изучаемых странах:

обычай - норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

 

Франция и Германия: не исключается применение обычая, противоречащего нормам закона.

Англия и США: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

 

Обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения.

· в отличие от обычаев, они не являются источником права

· применяются при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

· обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, характерные для конкретной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например, в сборниках, подготовленных Международной торговой палатой в Париже (МТП), напр., «Инкотермс», Унифицированные обычаи и практика для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила для гарантий по требованию.

· общие условия, разрабатываемые межгосударственными органами, как, например:

o Европейской экономической комиссией ООН (ЕЭК), а также международными неправительственными организациями, объединяющими предпринимателей в определенной области международной торговой деятельности.

o Варианты Общих условий по предоставлению инжиниринговых услуг, разработанных Международной федерацией инженеровконсультантов (FIDIC),

o Общие условия заключения договоров на поставку машинотехни ческой продукции, рекомендованные Европейской организацией связи между национальными ассоциациями многих стран в области машиностроения, электротехнической и металлообрабатывающей промышленности (ORGALIM).

· общие (типовые) условия регулирования отношений участников торговых сделок, разрабатываемые и национальными объединениями предпринимателей в определенной сфере деятельности, например, предоставлении коммерческих услуг, осуществлении транспортных, экспедиторских операций, строительстве и т.п.

 

6. Обычай и обыкновения.

Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

 

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

 

В таких странах, как Франция и Германии, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

 

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.

 

7. Унификация норм торгового права на примере международно – правовых документов, унификационных механизмов Европейского союза.

 

Международная унификация (гармонизация) национального законодательства отдельных государств посредством принятия международных актов отличается от изменений национального законодательства вообще в силу международных актов только тем, что унификация (в меньшей степени - гармонизация) имеет следствием не просто изменения национальных правопорядков, но изменения в виде принятия в отдельных государствах одинаковых, текстуально единообразных правовых норм.