При развитии наднациональной конкурентоспособности

 

В современном мире институт интеллектуальной собственности играет важную роль в перераспределении ресурсов в глобальной экономической системе. Так, лауреат Нобелевской премии по экономике Джозеф Стиглиц отмечает, что глобализация - это один из важнейших вопросов сегодняшнего дня и интеллектуальная собственность – один из важнейших вопросов глобализации. В современном мире весьма важно знать каким образом происходит регулирование и управление процессами создания и доступа к знаниям, что имеет центральное значение для успешного функционирования экономики знаний и распределения выгод от ее работы.

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию 2016 года Владимир Владимирович Путин акцентировал внимание на сосредоточенности производства до сих пор в сырьевом и добывающем секторах. Было подчёркнуто, что только изменив структуру экономики возможно решать масштабные задачи в сфере безопасности и социальном развитии, создать современные рабочие места, повысить качество и уровень жизни миллионов граждан. Важно, что в Российской Федерации есть успешные предприятия в промышленности, в сельском хозяйстве, в малом и среднем бизнесе. Очень важно, чтобы число таких компаний росло быстро и во всех отраслях. На достижение этой цели должны быть направлены программы импортозамещения и поддержки экспорта, технологического обновления производств и подготовки профессиональных кадров.

К сожалению, многие решения в области интеллектуальной собственности в России принимались без учета этих задач. Об этом красноречиво свидетельствует факт установления в России национального (регионального) режима исчерпания исключительных прав.

Известно, что патенты, стимулируя инновации, способствуют динамичному развитию, но при этом порождают также неэффективное распределение ресурсов. Обладатель исключительных прав, стремящийся к максимальной прибыли, склонен поднимать цены на товары и услуги выше уровня конкурентных цен и снижать объемы производства. Это порождает дополнительные издержки монополии в силу того, что некоторые потенциальные потребители отказываются от приобретения новаций по «монопольной» цене, хотя могли бы найти изобретению полезное применение и тем самым повысить общественное благосостояние. Владелец патента теряет продажи, и его доход, таким образом, не достигает потенциально возможного уровня. Доктрина исчерпания патентных прав (доктрина первой продажи) смягчает последствия первой проблемы. Как только владелец патента продает вариант осуществления изобретения (или дает разрешение на такую продажу), его право на этот вариант осуществления изобретения считается исчерпанным. Покупатель наделен правом перепродажи и может создать вторичный рынок с предложением товаров по более низким ценам. Лица, для которых неприемлема покупка по первоначальной цене, могут сделать покупку на вторичном рынке и наслаждаться выгодами изобретения. Считается также, что доктрина первой продажи отвечает ожиданиям покупателей тем, что лимитирует ограничения на отчуждение.

Однако с доктриной первой продажи связан целый ряд проблем. Во-первых, исчерпание прав не решает полностью первую проблему. Напротив, убытки владельца патента могут возрасти в силу конкуренции продуктов владельца патента на вторичном рынке с продуктами на первичном рынке.

Это создает понижающее давление на цены и уменьшает заинтересованность в инновациях. В таких условиях владельцы патентов предпочитают решать проблему общественных издержек монополии путем сегментирования рынков и назначения различных цен в зависимости от покупательной способности каждого рынка. Доктрина первой продажи мешает реализации такой стратегии, поскольку покупатели имеют возможность покупки на дешевом сегменте рынка и перепродажи на дорогом сегменте. Для реализации своей цели владельцы патентов, в частности, используют международные границы. В результате цены в одних странах оказываются значительно ниже, чем в других. Владельцы патентов не верят в то, что их права на продажу там, где цена высока, исчерпываются продажей там, где цена низка.

Имеются и другие причины заинтересованности владельцев патентов в судьбе проданных ими изобретений. Некоторые продукты становятся опасными при отсутствии надлежащего обновления. В подобных случаях владелец патента должен контролировать перепродажи, чтобы обеспечить качество (и защитить себя от ответственности за причиненный вред).

Некоторые продукты, особенно в секторах сельского хозяйства и программного обеспечения, являются самовоспроизводящимися; отсутствие контроля за их повторным использованием может привести к полному разрушению первичного рынка. И наконец, в секторе информационных технологий продукты выводятся на рынок через цепочки начисления стоимости, берущие свое начало от производителей отдельных компонентов и далее включающие производителей итогового продукта, дистрибьюторов и розничных продавцов.

Поскольку имеются столь веские аргументы как за, так и против доктрины исчерпания прав, в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - ТРИПС) четко сформулированная позиция по этому вопросу отсутствует и указывается лишь, что члены ВТО связаны положениями о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования (ст. 3, 4 и 6). Таким образом, члены соглашения вправе определять пределы исчерпания прав по собственному усмотрению и позволять владельцам патентов смягчать издержки, связанные с доктриной, на договорной основе.

При определении рамок понятия «первая продажа» необходимо ответить на вопрос, что следует считать продажей. В Соглашении ТРИПС нет однозначного ответа на этот вопрос, но обычно полагается, что принцип исчерпания прав собственности распространяется только на добровольные продажи, осуществляемые владельцем патента. Однако есть основания полагать, что они распространяются также и на продажи по принудительной лицензии (с выплатой роялти владельцу патента). Некоторые страны также считают подпадающими под действие доктрины любые законные продажи - такие, как продажи в странах, где изобретение не запатентовано. Остается неясным, соответствуют ли определения, не включающие добровольную продажу, положениям Соглашения ТРИПС.

Важно отметить, что когда ВТО на раунде переговоров в Дохе приняла решение о расширении использования принудительных лицензий, она предприняла шаги, исключающие попадание производимых по лицензии лекарств на основные рынки владельцев прав (другими словами, такие продажи не считаются подпадающими под действие доктрины исчерпания прав).

Более сложным является вопрос о том, где должны иметь место продажи. Практически любая страна рассматривает продажи на своей территории как подпадающие под действие доктрины исчерпания прав с учетом исключений, о которых речь идет ниже. Однако страны придерживаются совершенно разных взглядов на продажи за пределами своей территории. Позиция Соединенных Штатов Америки по вопросам международного исчерпания прав в течение времени является изменчивой. Верховный суд от 19 марта 2013 года постановил, что на продажи за пределами Соединенных Штатов произведений, охраняемых авторским правом, распространяется принцип исчерпания прав. Федеральным апелляционным судом США в 2006 году выносилось решение, отрицающее международное действие принципа исчерпания прав по отношению к запатентованным продуктам и процессам, но это имело место до решения Верховного суда по делу Киртсанга (Kirtsaeng).

Евросоюз (далее - ЕС) придерживается промежуточной позиции: принцип исчерпания прав распространяется на продажи в пределах границ Евросоюза (действие принципа исчерпания прав в пределах Союза), но не распространяется на продажи вне пределов границ Евросюза (международное действие принципа исчерпания прав). В деле Silhouette Европейский суд пришел к выводу, что австрийская правовая норма, регламентирующая исчерпание прав на товарный знак в отношении продуктов, введенных в оборот вне границ Европейской экономической зоны (далее - ЕЭЗ) под товарным знаком правообладателем или с его согласия, противоречит законодательству ЕС в области товарных знаков, а именно статье 7 Директивы 2008/95 о сближении законодательства государств-членов в отношении товарных знаков. Исчерпание прав происходит только в отношении продуктов, вводимых в торговый оборот в границах ЕЭЗ, и в условиях полной гармонизации правовых норм, касающихся прав, которые предоставляет товарный знак, государства-члены не вправе регламентировать своим национальным законодательством международное действие принципа исчерпания прав, предоставляемых товарным знаком в отношении товаров, вводимых в оборот в странах, не входящих в ЕЭЗ. В отношении продаж в границах ЕС Европейский суд ввел два условия исчерпания права на распространение, соблюдение которых позволяет стороннему покупателю осуществлять перепродажу охраняемых законом об интеллектуальной собственности произведений в других государствах-членах без риска нарушения закона:

а) товары должны быть введены в оборот и проданы таким образом, чтобы обладатель прав интеллектуальной собственности извлек экономическую выгоду из своего права;

б) обладатель права интеллектуальной собственности должен дать согласие на ввод товаров в оборот на рынке ЕЭЗ. Согласие считается доказанным, если обладатель прав интеллектуальной собственности и распространитель, осуществляющий первую продажу, находятся под общим контролем, связаны экономическими взаимоотношениями или когда имеет место безвозмездная передача лицензии.

Однако дело обстоит не так, если товары были введены в торговый оборот в нарушение условия лицензии, направленного на защиту репутации правообладателя, или когда товары производятся по принудительной лицензии. В отношении импорта из стран, не входящих в ЕЭЗ, в деле Davidoff суд постановил, что «согласие должно быть выражено способом, однозначно демонстрирующим намерение отказаться от своих прав» или «согласие может в некоторых случаях подразумеваться, исходя из таких фактов и обстоятельств до, во время или после размещения товаров на рынке вне ЕЭЗ, которые, принимая во внимание национальный суд, однозначно свидетельствуют об отказе обладателя от своих прав». Таким образом, торговец должен продемонстрировать, что правообладатель дал согласие на ввод продуктов в торговый оборот. При этом молчание правообладателя не является достаточным условием для того, чтобы сделать вывод об отсутствии согласия. Кроме того, законодательство ЕС признает за правообладателем даже после первой продажи право на защиту репутации от последствий внесения изменений в его произведение или от риска введения потребителей в заблуждение путем указания неверного происхождения продукта или подмены товарного знака.

Судя по позиции, сформулированной в Соглашении ТРИПС, существует значительное расхождение в вопросе о том, какую трактовку международного действия доктрины исчерпания прав следует считать наилучшей с точки зрения общественного благосостояния.

Доктрина исчерпания прав без привязки к конкретной территории ставит на первое место интересы собственных потребителей внутри страны, предоставляя им возможность доступа к более дешевым товарам из-за границы. Однако выгода для потребителей достигается за счет ущемления интересов владельца патента, направленных на максимальное увеличение прибыли. Тем самым снижаются стимулы для инноваций. В конечном итоге доктрина исчерпания прав без привязки к конкретной территории ущемляет также интересы граждан более бедных стран, где запатентован продукт.

Владелец патента может отказаться от продаж на этих рынках, чтобы избежать обратного потока товаров, или же владелец патента может установить цену, исходя из спроса на мировом рынке. В результате цены в бедных странах повысятся, а в богатых упадут.

Область со значительными различиями между антимонопольным законодательством США и конкурентным правом ЕС относится к праву владельцев интеллектуальной собственности по своему усмотрению налагать ценовые ограничения, либо требуя высокие лицензионные платежи, либо путем выведения послепродажного ограничения цен на дистрибьюторов своей продукции.

Развитие сложных изделий, включающих многочисленные продукты с соответствующими сторонними правами собственности, может привести к тому, что часто называют «штабелированием лицензионных платежей».

Штабелирование роялти является результатом нескольких обязательств, так как различные лицензии, относящиеся к различным продуктам, комбинируются и накладывают совокупность обязательств роялти. Аналогичная проблема возникает в ситуации «штабелирования роялти», когда несколько технологий связаны вместе (иногда навязанные лицензиаром или лучшими практиками в отрасли), также увеличивая проблемы совокупного роялти. Могут возникать проблемы вымогательства, тем более если участвуют не практикующие лица, владеющие патентами, необходимыми для стандарта, в результате чего выплачиваемые роялти могут существенно увеличиться.

Можно провести различие между санкциями со стороны закона о конкуренции относительно практики соглашений об исключении, ведущей к ситуации штабелирования лицензионных платежей, и штабелированием лицензионных платежей как таковым, то есть эксплуататорской практикой требования чрезмерных лицензионных платежей. Существуют различные взгляды в ЕС и США об ответственности фирм за завышение цен.

Что касается практики исключения, органы по вопросам конкуренции в Европе и США обратили внимание на обманное поведение в контексте организаций производств. Держатели патентов, раскрывающие информацию о них и патентных заявках до принятия данного способа производства, могут в лучшем случае требовать лицензионные платежи, которые соответствуют предельной оценке собственной запатентованной технологии. Однако есть случаи, когда владелец патента может принять такую стратегию, чтобы скрыть во время процесса выбора производства эту информацию, позволить другим заинтересованным сторонам согласиться на него, включая запатентованные технологии, и раскрыть информацию о том, что технология защищена патентом, после того, как производство получило широкое распространение, когда переговорная позиция других заинтересованных сторон будет ослаблена, так как они уже сделают инвестиции, связанные с конкретным производством, и окажутся в заложниках. Тогда владелец патента будет иметь возможность требовать роялти, которые значительно превысят предельную оценку запатентованной технологии (так называемая стратегия «патентной засады»).

В деле Rambus предписание Федеральной торговой комиссии констатировало обман со стороны Rambus, за сокрытие ее патентов и патентных заявок, за прямые искажения и предоставление вводящих в заблуждение ответов на вопросы о его поведении в контексте организации производства Объединенного инженерного совета по электронным устройствам (далее - JEDEC) в нарушение раздела 2 Закона Шермана и раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии, отметив также, что обманное поведение может быть найдено в отсутствии четкого обязательства разглашать информацию о патентах. Федеральная торговая комиссия опиралась на нечеткие обязательства по разглашению информации, наложенные на членов JEDEC, сделав вывод, что они включают основные обязанности по добросовестному ведению дел, и заключила из этого, что члены JEDEC имели основания полагать, что процесс разработки производства будет совместным и свободным от обмана. Федеральная торговая комиссия также утверждала, что поведение Rambus помешало JEDEC получить обязательство от Rambus по предоставлению лицензии на разумных и недискриминационных условиях (условия RAND).

Обман со стороны Rambus имел эффект искажения выбора технологий со стороны JEDEC и предоставил Rambus монопольное влияние. Апелляционный суд округа Колумбия отменил это предписание, потому что Федеральная торговая комиссия не смогла доказать, что, если бы не обманное поведение Rambus, то организация приняла бы конкурирующую технологию (таким образом, не было никакого элемента исключения). Суд установил, что, если бы Rambus раскрыл информацию перед принятием решения, JEDEC либо исключил бы технологии Rambus, или потребовал бы от Rambus обязательств по выполнению условий RAND. Что касается первого вопроса, то Федеральная торговая комиссия в своем расследовании обнаружила доказательства того, что, если бы Rambus раскрыл эту информацию, JEDEC все равно включил бы технологии Rambus. По второму вопросу, касающемуся обязательств по выполнению условий RAND, суд выдвинул довод, что в антимонопольном законодательстве США эксплуатационные злоупотребления не считаются наносящими антимонопольный вред. Суд также высказал оговорки относительно автономного использования раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии в этом контексте и разработал ограничительные принципы для его применения.

Другое дело касалось процесса против американского производителя чипсета Qualcomm, обладателя прав интеллектуальной собственности в стандартах на мобильные телефоны. Qualcomm дал обещание до принятия стандарта предоставить лицензию на запатентованную технологию на условиях RAND. Апелляционный суд Третьего округа в ходе процесса Broadcom Corp. против Qualcomm обнаружил, что намеренный обман организации по разработке стандартов в отношении обязательств по лицензионным платежам мог составить основание для предъявления иска о монополизации при следующих обстоятельствах: 1) в условиях частного процесса разработки стандартов, ориентированного на достижение консенсуса, 2) заведомо ложное обещание патентообладателя лицензировать необходимые для стандарта технологии на условиях RAND, 3) в сочетании с опорой на это обещание со стороны Организации по определению стандартов при включении этой технологии в стандарт и 4) последующее нарушение этого обещания патентообладателем, является антиконкурентным поведением, дающим основания для судебного преследования. Broadcom в значительной мере опирается на анализ Федеральной торговой комиссии в деле Rambus, подчеркивая, что обман становится предметом рассмотрения по антимонопольным вопросам только в том случае, если конкурирующие технологии исключены из рынка и, следовательно, благосостоянию потребителя наносится ущерб.

Несмотря на это недавнее расширение сферы действия раздела 3 Закона о Федеральной торговой комиссии, антимонопольное законодательство США не распространяется на чисто эксплуатационные практики.

В Европе, однако, завышение цен (роялти) может быть признано нарушением статьи 102 (а) Договора о функционировании ЕС, которое может применяться к чисто эксплуатационному поведению (эксплуатация потребителей напрямую, без необходимости доказывать какое-либо исключающее поведение), в частности поведение, которое «прямо или косвенно навязывает несправедливые цены купли или продажи, или другие недобросовестные условия торговли». В деле United Brands суд постановил, что цена может быть признана чрезмерной, если она не имеет никакого разумного отношения к экономической стоимости поставленного продукта. По мнению суда, эта чрезмерность могла бы, в частности, быть объективно определена, если бы было возможно рассчитать ее путем сравнения между продажной ценой рассматриваемого продукта и его производственной себестоимостью, что раскрыло бы величину маржи. Осуществляется двухступенчатый анализ: следует определить, «является ли чрезмерной разница между реально понесенными расходами и фактически взимаемой ценой и если ответ на этот вопрос будет утвердительным, то была ли наложена цена, которая несправедлива либо сама по себе, либо по сравнению с конкурирующими продуктами». Эти два условия (ступени) являются кумулятивными.

Свидетельство чрезмерной прибыли само по себе недостаточно, чтобы доказать злоупотребления. Власти ЕС в области конкуренции используют подход оценки стоимости/цены для того, чтобы определить чрезмерный характер прибыли.

Один из возможных вариантов заключается в определении адекватной меры стоимости для измерения прибыли (принять подход «затраты плюс»), ее необходимо сравнить с ценой, а затем для оценки избыточности прибыли следует провести последнюю операцию, предусматривающую определение некоторых контрольных показателей. Однако определение соответствующих расходов становится сложной задачей в контексте поведения, связанного с правами интеллектуальной собственности, так как разработка новой технологии включает в себя расходы на НИОКР. При этом возникают высокие затраты, которые трудно оценить, поскольку фирмы участвуют в нескольких проектах и имеется интенсивное перекрестное субсидирование между успешными и неудачными проектами. Общие расходы, используемые для разработки и производства различных технологий (в частности в ситуациях кумулятивных инноваций), делают работу еще сложнее. В деле Scandlines комиссия отклонила подход «издержки плюс» (добавление к предельным издержкам разумной прибыли, которая рассчитывается как процент от себестоимости) в пользу подхода, который будет определять, имела ли цена разумное отношение к экономической стоимости поставленной услуги и будет ли она включать дополнительные расходы (например, невозвратные издержки, альтернативные издержки) и факторы, не отражаемые в аудированной прибыли и затратах (например, стоимость нематериальных активов). Какая величина прибыли будет считаться чрезмерной - это еще один важный вопрос. В деле United Brands суд постановил, что прибыль в размере 7 % не является достаточной. Некоторая прибыль также является полностью оправданной в динамичных отраслях или отраслях с сетевыми эффектами.

Ценовая дискриминация также составляет отдельное нарушение статьи 102 Договора о функционировании ЕС. Европейские органы, отвечающие за конкуренцию, применяли статьи 102 (b) и 102 (c) к различным практикам, но статья 102 (c), в особенности, фокусируется на вторичном ущербе, то есть ситуациях, в которых цена не вертикально интегрированного доминирующего предприятия дискриминирует покупателей, в результате чего некоторые из них или один из них оказываются в невыгодном положении по отношению к другим. Таким образом, она представляет собой чисто эксплуататорскую практику и еще одну иллюстрацию расхождения между моделями ЕС и США о способе рассмотрения в законе о конкуренции односторонних практик доминирующих фирм. В отличие от этого ущерб первой линии включает в себя применение доминирующей фирмой разных цен к своим конкурентам и, следовательно, представляет собой пример практики исключения. Статья 102 (c) тем не менее применяется ко всем типам дискриминационных цен, эта область закона ЕС о конкуренции является особенно нечеткой.

В последнее время было много дискуссий относительно воздействия на чисто эксплуататорское поведение, такое как чрезмерные роялти, с помощью статьи 102 (а) и на штабелирование роялти, происходящее в контексте разработки стандартов и периодических ситуаций вымогательства. При этом следует иметь в виду, что руководство комиссии по приоритетам правоприменения по статье 102 не распространяется на эксплуататорские злоупотребления.

Исходя из рассмотренного зарубежного опыта, необходимо сформулировать ряд оговорок по этому вопросу для законодательных органов Российской Федерации.

1. Установление четких правил для соблюдения на динамичных рынках крайне сложно. Важно признать, что высокие наценки на некоторые виды деятельности могут потребоваться для покрытия постоянных затрат, которые являются общими для всех видов деятельности. Средства защиты от завышенных цен можно приравнять к регулированию цен (явно или неявно).

2. Регулирование цен может быть искажающим для конкуренции, инвестиций и НИОКР. Оно также может заблокировать вход или экспансию конкурентов, исказить стимулы для инвестиций, маркетинга и НИОКР - то есть подход «портфельного ценообразования» может исказить ценовые стимулы. Сторонники этой точки зрения полагают, что, возможно, должно быть явное регулирование для определенных областей естественных монополий - таких, как коммунальные услуги.

3. Определение «чрезмерной цены» становится слишком сложным для антимонопольных органов или судов, которые не являются адекватными институтами для решения этой задачи.

В соответствии с решением Европейской комиссии, установившей, что отказ Microsoft обеспечить интероперабельность (функциональную совместимость) нарушает статью 102 Договора о функционировании ЕС, Microsoft был обязан предоставлять доступ и разрешение на использование информации о функциональной совместимости на разумных и недискриминационных условиях. Европейская комиссия предложила, чтобы оценка обоснованности цен Microsoft зависела от того, «имеются ли инновации в протоколах, и если да, то каковы платежи за сравнимые технологии на рынке». Согласно Комиссии, «такое вознаграждение не должно отражать стратегическую ценность, вытекающую из рыночного влияния Microsoft». В этом случае ориентиром для исчисления роялти были дополнительные значения протоколов Microsoft, по сравнению с известными решениями, и лицензионные платежи, о которых договорились третьи лица для сопоставимых технологий. После применения средства судебной защиты, введенного Комиссией, Microsoft представил свои схемы платежей, содержащие принципы ценообразования по информации о функциональной совместимости, они были согласованы сторонами.

Обзор международного законодательства в области ценообразования прав на интеллектуальную собственность показывает, насколько данная область права многообразна и противоречива. Следовательно, следует предпринять определенный набор действий по адаптации расположенных на территории Российской Федерации производителей к экспортной деятельности.

В то же время, ориентируясь на практику применения норм, содержащихся в законодательстве ЕС и США по вопросам ценообразования прав на интеллектуальную собственность, и, с другой стороны, оперируя положениями Указа губернатора Владимирской области от 02.06.2009 № 10 «Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Владимирской области до 2030 года», можно утверждать, что в рамках рассматриваемого региона существует определенный потенциал в международном трансфере технологий, исходя из этого первоочередным становится реформирование полномочий «департамента инвестиций и внешнеэкономической деятельности» (постановление губернатора Владимирской обл. от 30.12.2005 № 789 «Об утверждении Положения о департаменте инвестиций и внешнеэкономической деятельности администрации Владимирской области») и «департамента инновационного развития и импортозамещения» (постановление администрации Владимирской обл. от 25.03.2015 № 254 «Об утверждении Положения о департаменте инновационного развития и импортозамещения администрации Владимирской области») администрации Владимирской области. Для этих структурных подразделений должен быть расширен круг обязанностей по взаимодействию на национальном уровне с Федеральной службой по интеллектуальной собственности и наднациональном уровне в рамках двухсторонних соглашений.

В конечном счете экспортоориентированные производители, как и высшие учебные заведения, должны получить методическую, нормативную, финансовую и организационную поддержку.

Инновации, проявляющиеся в появлении новых технологий или продукции, способны трансформировать мировое понимание значимости кооперации, а как следствие интеграции правового и образовательного сопровождения. Усиление роли региональных властей в вопросах развития локализованных технических решений будет способствовать преодолению бюрократических барьеров для среднего и малого бизнеса. И как следствие росту конкурентоспособности субъекта Российской Федерации.