Куда еще можно пойти за установлением содержания иностранного права ?

Кучер - чаще всего идут к экспертам.

Эксперта назначает судья по соответствующему иностранному праву и просит дать экспертное заключение по-поводу содержания этого иностранного права, достоверность заключения гораздо ниже чем тот же ответ от ВС Англии и Уэльса. Чаще всего обращаются к эксперту, потому что эксперты не могут не ответить, в отличие от ВС Англии и Уэльса, который может не ответить. Иногда спрашивают и у компетентных органов и у экспертов.

Суд часто сам читает акты и доктрину (ФАС Северо-западного округа 24.06.99 — местоисполнения обязательства по закону ФРГ в споре с налоговиками.

Кучер - тут четко было написано, что судья сам залез в источники закон в ФРГ по налогам, нашел учебник Маллея по налоговому праву ФРГ и поэтому учебнику вынес решение — судья даже сослался, что использовал данный учебник (хаха прям как мы в будущем с учебником Гонгало).

Какова позиция сторон в континтальном процессе?

Лица в деле могут представить документы, подтверждающие содержание иностранного права или каким-то иным образом содействовать суду. Так бывает, что стороны принесут, какие-то в свою очередь экспертные заключения (не как эксперт суда, а эксперт стороны в процессуальном смысле) - legal opinons / меморандумы, соответствующего правопорядка.

Судья посмотрев документы, которые представили истец и ответчик может быть видят, что они одинаково представляют иностранное право, поэтому для судьи отпадает потребность самому в судорожном порядке устанавливать содержание иностранного права.

Почему в судорожном порядке? Даже если стороны сами представят позицию о том, что иностранное право говорит по тому или иному вопросу, всё равно окончательная обязанность удостовериться в содержание иностранного правалежит на судье. Даже если стороны представили даже одинаково своё видение по-поводу того, что немецкое право говорит по какому-то вопросу. Если вдруг судья полагаясь на представленное сторонами видение сам не произведет экспертизу, не запросит, не проанализирует и примет такое решение исходя из того, что сказали стороны и оно окажется неверным — такое судебное решение будет отменено. Так как это неправильное применение судом права — это основание для отмены решения вышестоящими инстанциями.

Кучер - интересно, что статья 1191 ГК РФ идет чуть дальше в процессе предпринимательских отношений. Статья говорит, что бремя доказывания содержания может быть возложено судом на стороны, но раз это профессиональные предприниматели, им легче, тем более чаще всего сами выбрали это применимое право (автономия воли), пускай, они сами доказывают содержание иностранного права суду, но такое возложение бремени на стороны в процессе предпринимательских отношений всё равно не снимает окончательную обязанность судьи. Это дополнительный элемент активизирующий стороны, выводящий их из пассивного состояния. Сами выбрали немецкое право, расскажите, что немецкое право по этому поводу говорит. После того, как стороны исполнили эту обязанность или они не исполнили (не принесли какие-то доказательства содержания немецкого права) — ПОСЛЕДНЕЕ СЛОВО ЗА СУДЬЕЙ. Если судья полагаясь на принесенные доказательства сделает какой-то вывод неправильным. Судебное решение может быть оспорено в выше стоящие инстанции и может быть будет отменено.

Кучер - у вас может быть возникла мысль о том, что не могли ли государства (все же государства находятся в похожей проблеме, не только российский судья борется с установлением содержания немецкого права и т д это только англо-американские судьи в чуть более расслабленной позиции сидят)?

Не могут ли государства на наднациональном уровне наладить обмен информацией между собой, делать запросы между собой, получать ответы и полагаться на эту информацию?

Ответ - пытались это сделать. Идея здравая. Приняли Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства (40 стран участников - включая РФ), но как вы понимаете, принять конвенцию мало. Тем более эта конвенция не как конвенции к материальным унификациям. Фактически это процессуальная конвенция об обмене информации. Все 40 стран сказали давайте обменяемся, дальше нужно создать инфраструктуру  для этого обмена. Должны быть органы внутри каждого государства, которые занимались этим, оперативно отвечали бы на запросы судов из других государств, которые могли бы квалифицированно, четко, сказать, что право соответствующей страны думает.

Такой орган взять негде. Бросить на не получится Мин юст, т.к и так занят очень сильно. Для ВС РФ - это создаст дополнительное бремя. Создать новый орган - ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА наделить такой обязанностью тоже требует денег и время людей.

Практически ни одна из стран, такую инфраструктуру так и не создала, поэтому потенциал такой существует.

Пример Кучер - (постановление ФАС МО 13.07.02 по делу Ост-Вест Хандельсбаню,межправительственное соглашение стран СНГ об обмене правовой информацией (по перечню) 1994г., но практическое значение низко, соглашения между судами 1991 г. Украина, Белоруссия, Россия. Опираясь на эту конвенцию сделали запрос и даже получили ответ. Это единичные случаи. Единым,удобным инструментом, который можно было бы использовать в решении этой проблемы Европейская конвенция так и не стала.

Существуют межправительственные соглашения между:

- СНГ

- Между двумя государствами

✓ Где стороны клянутся обмениваться информацией, друг другу помогать. Практическая полезность таких обязательств практически нулевая. По-прежнему, судья сталкивающиеся с необходимостью разбирать дело с иностранным правом, оказывается в очень сложной ситуации, особенно в континентальном процессе и вынужден стороны слушать, эксперта привлекать. Даже если бремя возложил на предпринимателей, он себя это бремя не снял.

В итоге в рамках процессуальных / разумных сроках возможна ситуация, когда судье не удается при всем своем старании установить разумительно содержание иностранного права. На этот случай в пункте 3 статьи 1191, уже как последний этап, говорит, что если в разумные сроки не удалось установить содержание иностранного права, пускай применяют российское право. Получается, что стороны из нашего примера, использовали автономию воли (даже ограничений публичного правопорядка на автономию воли не было), то есть они были правомочные используя автономию воли выбрать применимое право, но потом в случае спора, если они оказались в суде другой страны (не той страны право, которой они выбрали в качестве применимого к правоотношениям) прошли через все этапы с установлением содержания иностранного права и суд не смог установить содержание иностранного права в разумный срок, может оказаться, что вся их автономия воли окажется не востребованной. Суд, в итоге, применит LEX FORI (право страны суда - для судьи в РФ — lex fori - российское право). Статья 1191 говорит не lex fori, а просто сразу применять российскому судье российское право).