Правовые семьи начинают двигаться друг к другу .

Англо-Американское право двигаться немножко в сторону континентального подхода. Мы сказали, что если не устанавливается содержание иностранного права, американские судьи не отказывают в иске, а применяют свое право — уже шаг в сторону континентального подхода. Также американское право начинает обязывать суд принимать тоже не пассивную позицию в установлении содержания иностранного права, но и активную обязанность возлагает (не такая обязанность как в континентальном праве — неисполнение которой может привести к отмене решения), но тем не менее процессуальные обязанности по совершению шагов по установлению содержания иностранного права на суды начинает накладываться.

Европейское право тоже идет на встречу Англо-Американскому праву. Мы сказали, что суд может возложить в предпринимательском процессе бремя доказывания содержания иностранного права на стороны, но это не окончательный шаг в сторону Англо-Американского подхода, так как, мысказали, что это возложение бремени без снятия его с судьи. Окончательную ответственность за применение иностранного права остаётся на российском судье.

В связи с проблематикой установления содержания иностранного права. Было выпущено Информационное Письмо ВАС РФ Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанных срассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц № 158 от 9.07.2013. Целый раздел посвящен установлению содержания иностранного права.

Арбитражный суд (суд в предпринимательских процессах) вправе возложить обязанность по предоставлению сведений о содержании норминостранного права (доказыванию содержания иностранного права) на стороны, о чем выноситсоответствующее определение.

Кучер — еще раз подтверждается то о чем говорит статья 191, но дополняется тем, что судья в данном случае должен вынести соответствующее определение, то есть такое возложение имеет характер активного возложения. Даже если мы оказываемся в предпринимательском процессе и судья не примет соответствующее определение, возлагающие на предпринимателей обязанность установить содержание иностранного права — можно расслабиться и этого не делать, хотя все по инерции будут делать. При этом, дажеесли такое определение принято и бремя возложено на стороны, то это не означает освобождение суда от обязанности по установлению содержания иностранного права. Это означает то, чтота сторона, которая такой обязанности не исполнит (если судья именно определением проактивно возложил такую обязанность), то она дальше лишается права ссылаться на неправильное установление арбитражным судом иностранного права в последующих инстанциях — это очень важно, так как судья такую обязанность с себя не снял, но обезопасился с той точки зрения, что сторона не будет сидеть ничего не делать и ждать пока судья сделает ошибку в иностранном праве и дальше бежать последующие инстанции оспаривать. Судья говорит, помоги мне установить содержание иностранного права и если ты эту обязанность не исполнишьразумным образом, (не поможешь мне установить содержание иностранного права), то ты лишаешься права оспаривать мое решение по мотивамнеправильного установления иностранного права в выше стоящий инстанциях, если арбитражный суд предпринял достаточныемеры для его установления.

Данное право реализуется судом по его усмотрению с учетом всейсовокупности обстоятельств дела (например, наличия соглашения о применимом праве), а такжепринципов добросовестности, разумности и справедливости. Таким образом, бремя представлениясведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенным на стороныавтоматически. Кроме того, возложение данного бремени на стороны не означает освобождение судаот обязанности по установлению содержания иностранного права.

Следующая правовая позиция из Инф. Письма - стороны, исполняющие обязанность помочь суду установить содержание иностранного права, могут принести заключение адвокатов, экспертов по иностранному праву - что ваще всего и случается. C точки зрения практики самый распространённый способ, что арбитражных судах тоже выносит определение, стороны помогите. Стороны сразу бегут к экспертам по иностранному праву, все остальное - дополнительно. Судья еще может написать в ВС Англии и Уэльса, почитать учебник - другие механизмы использовать. (нет такой обязанности, данные механизмы лишь помогают судье). Если, судья не применил какой-то механизм, то мы не можем оспаривать решение судьи по иностранному праву. Он не обязан применять все механизмы или какие-то механизмы в частности применять. Судья может сам зайти в базу и почитать, что иностранное право думает и сам может вынести решение. Если он не сделал ошибки, то упрекнуть его о том, что он не использовал какие-то механизмы нельзя. Главное чтобы он правильно установил содержание иностранного права. (Инф. письмо ВАС). Если судья использует все механизмы / не использует все механизмы но в итоге сделает ошибку в применении иностранного права — ЭТО ОСНОВАНИЕ ДЛЯ ОСПАРИВАНИЯ РЕШЕНИЯ В ВЫШЕ СТОЯЩИЕ ИНСТАНЦИИ.

Самая распространенная цепочка — предпринимательский процесс — стороны получают определение — стороны бегут к иностранным адвокатам (чаще всего адвокаты иностранных юр. фирм) — приносят заключение судье. Кучер — единственное надо понимать, что мы помним о правовом статусе экспертного заключения — такой адвокат по иностранному праву от которого принесли заключение — экспертом не будет. На него не возлагаются такие обязанности, которые возлагаются на эксперта в судебном заседании. Такое заключение не будет обладать статусом экспертного заключения на котором судья базирует свое решение, это будет один из документов, который судья почитает — равнозначно учебнику по немецкому налоговому в который он залез. Однако, это самый удобный практический способ установления содержания иностранного права, хоть и не имеющий такого веса, как экспертное заключение. Судья часто получив, такие заключения от адвокатов по иностранному праву, которые принесли стороны и если он увидит между ними различия назначает еще и судебного эксперта по иностранному праву, который уже делает именно экспертное заключение, на которое судья будет базироваться. — Стороны чаще всего по-разному излагают свое содержание по иностранному праву, пытаясь усилить свою правовую позицию.

В отличие от курса гражданского права, где вам приходилось читать тысячи статей в ГК, здесь на всё МЧП приходится не так много статей, поэтому нужно прочитать раздел 6 ГК, обязательно знать его содержание к зачёту (красный цвет). Одно дело, если вы не вспомните что-то из лекции или учебника - бывает, но если вы не будете знать действующего регулирования в ГК - незачёт. (красный цвет). Безусловно, я придерживаюсь политики кафедры: "Мы не учим клерков". Но у нас зачёт/незачёт, поэтому это "последняя капля", нужно знать хотя бы то, что в 6 разделе ГК.

Докладов пока что у нас не будет, т.к. обсуждаем общую часть МЧП — её я вам сама разложу по полочкам. Особенную часть начнём с обсуждения личного закона физ. лица.

Взаимность в МЧП.

В самом начале мы говорили, что в целом применение иностранного права на своей территории государству не выгодно. Гораздо удобнее регулировать всё своими нормами, однако это создаёт неблагоприятные условия для иностранцев, да и для граждан, которые находятся за рубежом. Ведь другие гос-ва тоже не будут применять ваше право. Вот тут мы и переходим к принципу взаимности — когда иностранное право начинает признаваться на основе "взаимной вежливости".Это такой принцип общежития между государствами. Если вы признаёте мое право, то и я буду признавать ваше. Этот принцип является доктринальным, а в самом МЧП в качестве обязательной нормы не закреплён и принципам как таковым не является. В некоторых источниках МЧП есть ссылки на взаимность, но они точечные. В общем-то, это всё — вопросы политики. Государство само решает, применять иностранное право или нет. Наверное, поэтому этот принцип и остался в доктрине. Даже существующее регулирование в МЧП сформулировано не очень четко. Политика — скользкая штука.