И здесь интересны два подхода в мире к определению того, какие нормы являются суперимперативными:

Романский подход – квалификация нормы и то, чей интерес она защищает, не важны. Это, в принципе, может быть и интерес одной из сторон правоотношения. Например, решение французского суда 2007 г. – сверхимперативная норма Франции – норма, позволяющая субподрядчику в строительном подряде предъявлять требования об оплате напрямую заказчику. То есть, даже если договор подряда будет заключен с иностранным ЮЛ, французский суд будет применять эту суперимперативную норму. Поэтому с договором подряда во Францию лучше не идти. У нас субподрядчик не может идти напрямую к заказчику. Решение Европейского суда 2000 г Ingmar vs Eaton. Принципал (США) и агент (Англия), договор по праву штата Калифорния. Договор был расторгнут в соответствии с правом штата Калифорния, агент предъявил иск в суд о взыскании компенсации в связи с расторжением со ссылкой на Европейскую директиву 1986 г. о коммерческих агентах, действующую в Англии, но не действующую в США. Директива защищает агента на случай расторжения договора. Европейский суд применил директиву, так как она защищает интересы слабой стороны и является суперимперативной нормой.

Решение международного суда ООН 1958 г. – «все социальные законы в конечном итоге направлены на защиту индивидуумов. Все законы о защите индивидуумов в конечном итоге являются социальными законами. Существует элемент нереалистичности в попытке сделать эти два аспекта преследуемой государством цели исходным пунктом для определения практических правовых последствий». Здесь подчеркивается неопределенность понятия публичного порядка.

Германский подход – частноправовая норма не может быть суперимперативной (ст. 34 Вводного закона(а в Германии нормы МЧП содержатся во вводном законе, как ни странно) толкуется как ссылающаяся только на публичные нормы). Решение Верховного суда Германии 2005 г. – спор по кредитному договору по швейцарскому праву между заёмщиком (ФЛ) из Германии и займодавцем из Швейцарии. В швейцарском праве нет защиты должника в договоре потребительского кредитования с банком, аналогичных германским нормам. Специальные коллизионные нормы тоже не применяются. Казалось бы, Германия должна была защитить своего поттребителя. Но несмотря на это Верховный суд не применил германскую норму о защите должника, отказав ей в квалификации как суперимперативной и обозначив, что ее социальный эффект лишь побочен, а в первую очередь она защищает конкретную сторону в договоре.

Итак, общее правило – в случае сомнений – не суперимперативная норм.

А что у нас?

Постановление Пленума № 24 – «не любая императивная норма является нормой непосредственного применения».

Главное — хотел ли законодатель использовать в качестве суперимперативной. Такой подход признан у нас в доктрине, например, в комментариях под ред. Маковского и Суханова (автор Жильцов).

Проект 3 части ГК – ст. 169, ст. 421 (свобода договора), ст.1 (общие начала), ст. 10 (пределы осуществления прав). Международная практика – антимонопольные нормы, защита потребителей, экспортно-импортные ограничения.

Ещё мнения:

Звеков – требования, на которые не распространяется исковая давность и иные нормы, продолжающие публичные начала в гражданском праве.

Дмитриева – практически все императивные нормы об обязательствах (учебник МЧП). Стимул – ст. 1192 ГК называет нормы императивными, а не суперимперативными. Концепция ГК – нормы непосредственного применения.

Учебник МЧП МГИМО – нормы договора подряда, поручения, например: касательно право расторжения.

Пиленко (Очерки по систематике МЧП. 1911) – ястреб, выхватывающий цыплят по произволу. Не подчиняется системе, но влияет на каждый казус МЧП.

Мы – практика суперимперативных норм:

Не очень обширная российская практика применения, так как норма свежая и до этого в основном негативный публичный порядок. ФАС МО 14.09.09 – письменная форма внешнеэкономической сделки.

 Валютное законодательство – Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 июня 2007 г. N 6128/07. Суть в том, что какие бы стороны ни были и чем бы они не расплачивались, применяется наше валютное зак-во. Пример: два российских ЮЛ заключили договор о КП имущество, находящегося за рубежом. Применяется наше зак-во.

Ещё пример: Нормы закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли (решение Верховного суда Германии 2007 г. – один из индикаторов суперимперативной нормы – требование о получении согласования государственным органом). Если предприятие занимается стратегическим видом деятельности, то применяется право страны, где это предприятие расположено.

Ну и ещё один пример —ПП ВС№ 24 – "если норма имеет целью защиту публичного интереса,связанного с основами построения экономической, Политической или правовой системы государства". Например, норма об ограничении оборотоспособности объектов (например, приграничные земельные участки, которые не могут приобретаться иностранцами — суперимперативная норма), обстоятельства, препятствующие заключению брака. Если в брак будут вступать два иностранца на территории России, условия вступления в брак будут по законодательствам этих граждан, но негативные условия — препятствия для заключения брака, они будут на нашему зак-ву. Например, у нас запрещено многоженство или брак между лицами одного пола.. Ст. 414 КТМ — про ответственность в международной перевозке по воде.

Негативный правопорядок:

1) Противоречие публичному порядку (ст. 1193 ГК) (негативный публичный порядок)– нормы иностранного права не применяются, если их применение явно противоречило бы публичному порядку РФ (Н: взыскание алиментов в РФ по полигамному браку не противоречит по последствиям). То есть, мы применяем но только в той части, в которой не противоречит нашему праву.

2) О похожих ситуациях говорит ст. 6 ГГУ, ст. 27 Закона Швейцарии о МЧП, ст. 3155 ГК Квебека — если есть явное противоречие. Ст. 6 вводного закона к ГГУ – норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с фундаментальными принципами германского права. Она в особенности не должна применяться, если ее применение несовместимо с основными правами. Ст. 975 ГК Ирана – противоречит публичному порядку иностранное право, которое не соответствует добрым нравам и возмущает общественное мнение. Ст. 16 Римской конвенции.

Суть позитивного правопорядка — "ой, смотрите, какая хорошая норма, давайте её применим". Суть негативного — "ой, какая нехорошая норма, её мы применять не будем, вместо этого применим нашу". Поэтому мы говорим, что это два подвида общего ПУБЛИЧНОГО ПРАВОПОРЯДКА. Германия идёт через негативных путь, а франко-итальянские страны идут через позитивный правопорядок.

Постановление Пленума № 24 – «отсутствие в российском праве норм или правовых институтов, аналогичных нормам или правовым институтам применимого иностранного права, само по себе не является основанием для применения оговорки о публичном порядке».

Последствие противоречия публичному порядку – отмена судебных актов (если свой суд) или отказ в приведении в исполнение на территории РФ, если иностранный суд или арбитраж.

Случаи:

1) Отказ в приведении в исполнение в случае, если приведение в исполнение противоречит публичному порядк у - АПК (ст. 244), ГПК (ст. 412) и Н-Й конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.)

2) Свод законов о конфликте законов США 1971 г. устанавливает, что не принимается к рассмотрению имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого противоречит строгому публичному порядку права страны суда.

3) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 декабря 2007 г. N 13452/07 - решение не исполняется, если в результате его исполнения будут совершены действия: прямо запрещенные законом (что???), либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства – самостоятельный критерий в ГПК (ст. 412), затрагивающие интересы больших социальных групп,затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора.

4) Противоречащие международному обязательству РФ (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2007 г. N 7556/07).

В общем, иностранные правопорядки редко отказывают в исполнении решений международных и государственных судов. Тут чтобы не исполнять, должен нарушаться основополагающие принципы морали и справедливости(позиция, высказанная окружным судом США), а не просто, как у нас — основы правопорядка и нравственности.