Предмет МЧП в зарубежных странах

Франция - в широком смысле также как РФ - семейные, трудовые, наднациональное урегулирование, национальное регулирование, те которые коллизионные

Германия - склоняется к тому, что предмет МЧП - только коллизионное право + часть Гражданского процесса.

Англо-американские страны - с процессуальной точки зрения подходят, то есть где в процессе может возникнуть применение иностранного права и есть предмет МЧП. Если он в процессе может возникнуть - предмет МЧП, если нет, то не предмет МЧП. Тоже самое, что в РФ, но идем через процессуальную призму.

 

Сравнительное правоведение и МЧП

Если мы допустим захотим сравнивать непоименованные способы обеспечения обязательства в РФ и зарубежном праве, то это не МЧП. МЧПэто лишь вопрос коллизии, то есть какое право будет применяться, допустим, к обеспечительным сделкам. При этом, саму материально правовую часть мы не разбираем - «как регулируется непоименованные способы обеспечения обязательства в РФ и Германии» - мы это не разбираем. Если здесь бы было бы наднациональное регулирование как в Венской конвенции или национальное урегулирование, не позволяющие постановки коллизионного вопроса - это было бы по-прежнему МЧП, но такого нет в способах обеспечения и вообще очень редко встречается, поэтому если мы хотим взять какой-то Г-П институт и посмотреть как он регулируется в различных странах и сравнить между собой, то это не работа по МЧП, это работа по сравнительному правоведению. Потому что у нас во главе угла не стоит вопрос выбора применимого права, а работа по МЧП это когда мы занимаемся исключительно вопросом выбора применимого права, либо в узком смысле - коллизионная норма, либо в широком смысле - когда уже есть материальное урегулирование - наднациональное или не коллизионное национальное - либо мы разбираемся, почему государство пришло к созданию национальной нормы и тд -  тогда эта работа по МЧП, в основном все работы по сравнительному правоведению.

Пример Кучер - покупатель заходит в магазин дорогих часов и просто тратит время продавца и спрашивает его и ничего не покупает - сравнительное правоведение. А когда он заходит и выбирает из нескольких часов те самые - и спрашивает он не общую информацию, а выбор конкретных часов - это коллизионное право / МЧП

Методы в МЧП

Метод - это способ, с помощью которого мы ищем применимое право в коллизии.

Общепризнанно 4 метода в МЧП:

1. Коллизионный - когда у нас есть коллизионная норма - либо национального свойства, либо наднациональная коллизионная норма (например, регламент РИМ 1). Путем применения этой коллизионной нормы, мы ищем применимое право к конкретному правоотношению. Основной метод МЧП.

2. Метод унифицированного урегулирования - у государств появились коллизия и они решили на наднациональном уровне унифицировано урегулировать не только коллизионную даже норму, а сразу установить материально-правовое регулирование. Это тоже выход из коллизии, тоже способ расширения применения иностранного права - просто установление наднационального унифицированного материально-правового регулирования.

3. Метод прямого регулирования - государства на своем национальном уровне, прямо урегулируют какое-то правоотношение и не допускают постановку вопроса коллизии. Например, на территории государства Z иностранные инвестиции осуществляются вот таким-то образом. Государству Z не важно, что это правоотношение с иностранным элементом, не важно, что это иностранец из какой-то страны, а также не важнона право другой страны, которое может сказать иное на счёт иностранных инвестиций. В государстве Z он будет работать с инвестициями по правиламгосударства Z. Это прямое регулирование правоотношений с иностранным элементом на национальном уровне, снимающий коллизионный вопрос. Снимающий, правда, условно, но как минимум для целей разбирательства споров на территории государства Z. Судья не будет озадачиваться вопросом коллизии и не будет искать какое право применимо. Судья просто открывает прямое национальное регулирование этой страны и просто применяет к правоотношению, не смотря на то, что оно с иностранным элементом. А если в этой модели мы пойдем в другое государство, не факт, что судья другого государства будет открывать законодательство об иностранных государства Z и решать вопрос в соотвествии с законодательством страны Z. Вопросы инвестирования, например, всегда регулируются персонально каждым государством. Метод прямого регулирования, не всегда имеет определенный результат, так же как и метод коллизионный метод. Коллизионный метод - национальный, нам может помочь наднациональное коллизионное регулирование, номы сказали, что если на наднациональном уровне будет одна и та же норма, она может толковаться судами по-разному. Окончательный 100% способ разрешения коллизии это наднациональное материальное-правое регулирование конкретного правоотношения - тут спорить нечего - вот сказано в Венской конвенции.

4. Метод автономии воли - государства (в основном в договорный отношениях) говорят, зачем государствам предписывать право, применимое к конкретным правоотношениям с иностранным элементом, пускай, стороны сами выберут. Кучер - этот метод не абсолютен, появился он достаточно поздно. Метод не абсолютен, т.к. не ко всем договорам, не ко всем вопросам договорных правоотношений государство позволяют уйти сторонам в абсолютную автономию и самим выбрать применимое право. Есть такое понятие супер императивных норм, когда государство говорит выбирайте право сами, но вот такие-то нормы обязательно будут применяться, т.к. они супер императивны. Например, открываем положение о праве применимого к деликатным правоотношениям и увидим, что в деликтах, где вред был причинен одним лицом другомулицу, находится почва для автономии воли. Государство говорит, что можно выбрать право, применимое к деликтным правоотношениям самостоятельно, но только не всегда и во всех случаях, а только если вред был причинен - статья 1219 ГК РФ - «Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда»

1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

2. Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны.

3. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

4. Правила настоящей статьи применяются, если между сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, не заключено соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству (статья 1223.1).

Если вред был причинен, стороны потом могут сесть, договорится по какому праву вред будет рассматриваться - появляется автономия воли.

Источники МЧП

Отрасль права достаточно молодая, это вам не ГП, которое насчитывает многие столетия и это сказывается на источниках, которых не так много.

1) В первую очередь, конвенции, устанавливающие, либо наднациональное коллизионное правовое регулирование - регламент Рим 1, Кодекс Бустаманте и Конвенции, устанавливающие наднациональное правовое - Венская конвенция купли-продажи товаров, Венская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Конвенции по интеллектуальной собственности. Это источники МЧП. В отличие от Германии мы будем считать эту часть предметом регулирования МЧП.

2) Гражданский кодекс ♡- впервые в ГК у нас появились нормы МЧП.

• В ГК 1922 года - появилась всего одна статья общего (отсылочного) свойства - буквально говорящая о том, что если у России есть какое-то соглашение с иностранным государством, то правовое положение иностранцев в этом иностранном государстве регулируется таким соглашением - все и ни о чем! И все, в ГК 1922 больше не было норм по МЧП.

• В ГК 1964 года - появилось 8 статьей - прогресс - общая основа выбора применимого права к отношениям с иностранным элементом. Кучер - по правде нужно сказать, что это был СССР - от туда монополия внешней торговли -не очень много сделок с иностранным элементом и если были сделки с иностранным элементом, то заключались они внешнеторговыми объединениями, которым предписывалось все «сверху», включая выбор применимого права, поэтому не было глубоко осмысления норм МЧП в ГК 1964 года, но тем не менее, 8 статьей появилось.

• "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» 1991 года - появилось уже 15 статьей, так как произошел переход от плановой экономики к рыночной (включая Советское право, которое условно говоря со слов Кучер, можно сказать перешло от «Советского права» к «Рыночному праву»). Появляется огромное количество трансграничных сделок. Правоотношения с иностранным субъектом. Актуальность вопроса растет, поэтому мы видим уже 15 статьей!

• ГК РФ - наши дни - МЧП содержится в разделе 6 ГК РФ, ч.3 ГК РФ. Состоит из 40+ статьей. Кучер - статьей не очень много, хотя количество трансграничных сделок только растет, правоотношений с иностранным элементом становится тоже только больше, поэтому в ходе реформы ГК добавились статьи, но их всё равно не так много. У этих статьей впервые появилась общая часть - если мы посмотрим на третью часть ГК - то мы увидим, что тут несколько глав в разделе 6. Первая глава МЧП - «глава 66» - называется «ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ». Из этого мы можем говорить об определенной зрелости науки, зрелости правового регулирования.

3) Иные законы - тоже имеют место быть в качестве источников МЧП.

В основном в сфере прямого национального регулирования - весь блок регулирования иностранного инвестирования:

- ФЗ об иностранных инвестициях

- ФЗ о порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Есть законы которые содержат коллизионные нормы. Кучер - раздел 6 ГК не содержит исчерпывающий перечень коллизионных норм. Выше мы уже сказали о том, что СК самостоятельно содержит в себе коллизионные нормы - Кучер - хотя это международно частное право, вот если бы р аздел 6 ГК Международное гражданское право, то было бы понятно, а он называется международное частное право, но коллизионных норм по Семейному праву и Трудовому праву не содержит, они соотвественно расположены в СК и ТК.

В кодексе торгового мореплавания (КТМ) содержится определенное количество коллизионных норм.

Процессуальные нормы, рассчитанные на правоотношения с иностранным элементом - содержаться в процессуальных актах:

- ГПК

- АПК

- ФЗ о международном коммерческом арбитраже

- от части в ФЗ о правовом положении иностранных граждан.

Кучер - в состав источников МЧП входят иные законы, которые содержат как национальное (прямое) регулирование, так и даже коллизионное регулирование, не сосредоточенное в ГК РФ.

4) Подзаконные акты тоже входят в состав источников. Например:

- Постановление Правительства «По приоритетным проектам», которые с точки зрения государства могут пользоваться защитой для иностранных инвестицийот «Дедушкиной оговорки со стабилизационной защитой».

- Постановление Правительства по уведомлениям о приобретении пакетов в стратегических обществах.

- Постановление Правительства о допуске российских перевозчиков к международным перевозкам.

Перечень длинный, они в основном технического свойства, но тем не менее важные нормы они устанавливают. В основном уже, безусловно не коллизионные, ибо коллизионное регулирование всего уровня через закон, а подзаконные акты это прямое регулирование каких-то отношений с иностранным элементом.

5) Акты судебных инстанций.

Не вдаваясь в подробности насколько акты конкретных судебных инстанций, включая акты толкующего свойства в виде «Постановлений Пленума» или акты, дающие информацию о судебной практике в виде «Обзоров». Вопрос вечный является ли это все источниками? Этот вопрос, мы разбирали еще в курсе ГП, Кучер подробно в это уходит не хочет. Если кратко, то в составе источников мы их назовем. В первую очередь это Постановление пленума ВС РФ 2019 года о применении норм МЧП Судами РФ - это основополагающие постановление.  Кучер - именно оно и раздел 6 ГК РФ должны быть у нас перед глазами, обязательно распечатайте и к зачету надо его знать! (синий цвет тут) К остальным постановлениям мы будем обращаться по ходу дела.

Доктрина МЧП

Мы уже упомянули, что МЧП - молодая отрасль права. Это получилось потому, что для того чтобы МЧП развивалось и вообще для постанови вопроса праве, применимого к отношениям с иностранным элементом, нужны три предпосылки:

1. Развитая торговля между странами - должны быть трансграничные правоотношения, в основном торгового свойства, но могут быть семейные отношения, деликтные отношения (лица должны либо оказаться на территории или каким-то образом причинить вред другому лицу в трансграничном плане). МЧП не было в феодальный период, потому что не было развитой торговли, это натуральное хозяйство, никаких внешних торговых сделок в этом смысле нет - соотвественно к внутренним государственным сделкам применялось национальное право. Постановки вопроса о коллизии или наличия иностранного элемента - не стоит. Такого вопроса нет!

2. Развитое Гражданское право - когда ГП примитивно, тогда и коллизия сильно не ощущается. Чем более развито гражданское право, тем более сложное регулирование, тем больше оно не совпадает c другим развитым регулированиемв другой правовой системе. Развитое ГП - является обязательной предпосылкой для развития МЧП.

3. Признание права за иностранцем - пока мы не признаём иностранца в качестве субъекта права, у нас вообще вопрос коллизии не возникнет. Если мы условились о том, что они не субъекты права, то они не могут с собой принести иностранный элемент, который поставит вопрос применения иностранного права.

Итог - обязательно должны быть все три предпосылки! В разные исторические периоды, какая-та из этих предпосылок обязательно выпадала, из-за этого очень долгое время МЧП вообще не могло появиться. ИМЕННО В ТОТ МОМЕНТ, КОГДА СОВПАЛИ ВСЕ ТРИ ПРЕДПОСЫЛКИ, ПОЯВИЛОСЬ МЧП - случилось это примерно в 13-14 веке, поэтому отрасль МЧП в отличие от ГП - молодая отрасль права.

 

Мы помним, что ответы на многие вопросы из Гражданского права, мы начнем искать в Римском праве, (искл. - не было ответов на БЦБ, представительство), но на классические вопросы мы должны искать в Римском праве.

- Искать в Римском праве что-то по МЧП - бесполезно, т.к. в Римском праве не было МЧП, в древнем Риме иностранцы даже не были субъектом иностранного права, они были врагами, которые не охранялись законом.

• В Римском праве республиканского периода, иностранцев признали особыми субъектами (Перегрины), у них не было своего права для иностранцев, а было единое право Ius Gentium - универсальное право, применимое ко всем кто не граждан Рима (Ius Civilis). Единое праводля всех не граждан (Ius Gentium)само развивалось, которое впитывало торговый обычаи разных стран и регулировалось эдиктами претора. Какая-та основа для коллизии уже появилась, как минимум между Ius Civilis (право для граждан Рима)и Ius Gentium (право для неграждан Рима), но поскольку это право одного государства - Римское право, то таковая коллизия здесь не расцвела. Мы можем провести сравнение с прямым национальным регулирование в современном МЧП (о котором, я написал выше!!!). Государства само прямо урегулирует в материально-правовом отношении вопросы о правоотношениях связанных с иностранным элементом (в какой-то степени это был Ius Gentium). Коллизии полноценной не возникло!

• Потом император всех свободных людей Рима объявил гражданами и тем самым различие между Ius Civilis и Ius Gentium в какой-то степени смешалось, поэтому даже заражающиеся коллизия внутри хотя бы Римского права - пропала. МЧП фактическитак и не появилось в Римском праве. Постановки вопросов: Когда применять иностранное право? Когда настаивать на применение своего права? - постановки таких вопросов в Риме не было и ответа тоже не было на эти вопросы.

• Потом произошло падение Римское империи 5 век н.э. Началось переселение народов, полный бардак и в этом смысле казалось бы появилась предпосылка в виде активной трансграничности. Раз все туда-сюда перемещаются, заключаются перемешанные сделки, разный вред причиняется - вроде бы как предпосылки для коллизии, но отсутствовала предпосылка в виде развитого Гражданского права!!! В основном это было примитивное право варварских народов, которые переселялись. В примитивном праве, постановки вопроса коллизии, не нашло ответов. После Римского права, какое-то время, мы не видим появления МЧП.

- 9-13 век

Мир ушел в Феодальный период. Здесь территориальное начало в праве. Все подчинялось территориальному праву Сеньора, здесь постановки вопроса о коллизии просто не было. Натуральное хозяйство, особо народ между странами не торговал. Браки трансграничные никто не заключал. Коллизии не было!

- 13 век.

Только в 13 веке потихоньку, когда Феодализм начинает уходить, начинает активизироваться Международная торговля, развивается право - начинается постановка вопроса о выходе из территориального подхода в праве и в каких-то случаях признать иностранное право на своих территориях, а в других случаях настаивать на применение национального права на иностранных территориях. Постановка вопроса случилась в 13-15 веках — МЧП появляется в этот период - в Италии. Развитие доктрин МЧП происходило в тех странах, которые были лидерами не только в вопросах МЧП, но в искусстве, политике, экономики. Определенное государство вырывалось на первое местои тащило за собой весь мир в культурном, политическом, экономическом плане и в плане доктрин МЧП. Соответственно, 13-15 века - это расцвет в Италии. В отдельных городах со своими статутами, территориальный подход по-прежнему присутствует, но в этот период начинает возникать вопрос рецепции Римского права, начинает возвращаться единое Римское право, которое начинает дополнять право статутное отдельных стран. Появление отдельной торговли, где начинает восстанавливаться Римское право, при условии существования статутов других стран и городов - именно здесь - появляется предпосылка для МЧП. Сами Статуты начинают подниматься на более высокий уровень +++++ пришло развитое Римское право. Возникают вопросы, а когда применять Статутное / Римское право? Если Статутное, то какого государства / города? Появляется почва для коллизии. МЧП зарождается в период 13-15 веков.

Если мы обратимся к историческим источникам, то первым постановку вопроса МЧПшного, можно обнаружить в ситуации завещания - Француз с Прованса уехал в Венецию и там находясь в присмерти оставил завещание с двумя свидетелями, потому что по праву Венеции требовалось два свидетеля при завещании, а по праву Прованса, требовалось 7 свидетелей - мы увидим тот самый вопрос: а, как, все таки, правильно надо было оставлять завещание? По праву Венеции, потому что этот Французский гражданин оказался именно в Венеции или по праву Прованса, он должен был оставлять завещание?

Появился основополагающий вопрос МЧП - Когда на территории своего государства применять иностранное право и когда настаивать на применение своего права в иностранном государстве? То есть может ли Прованс настаивать на применение своего права на территории Венеции или на территории Венеции будет применяться право Венеции в правоотношение с иностранным элементом в отношении с участием с Французом из Прованса - классический вопрос МЧП!

На многие вопросы, которые появились в период 13-15 веков, пытались искать ответы в Римском праве (мы уже знаем, что ответа там нет) - единственное, что нашли и то с натяжкой - Глоссатор Аккурсий нашел Римский закон 4 века - «В святую Троицу повелеваю верить всем, «коими правлю», а коими не правлю - не могу повелевать. Единственный положительный момент - постановка вопроса - Кучер - МЧПшный вопрос - теми кем правлюна них буду распространять свое право, а теми кем не правлю на них свое право распространять не буду, но ответа нет. А кем я правлю? А в каких случаях, я прекращаю своими, в каких случаях, я начинаю править чужими, которые попали на мою территорию - а кем я правлю - ответа нет, но есть хотя бы постановка вопроса, которую смог Глоссатор Аккурсий смог найти в Римском праве, хотя применительно к Святой Троице, а не к какому-то Г-П правоотношению.

Первыми учеными по МЧП, которые отметили постановку вопроса МЧПи начали его отрабатывать были Бартол и его ученик Бальд - основоположники МЧП. В 14 веке поставили вопрос —действует ли закон на своих экстратерриториально и действует ли он на иностранцев у него на территории? Бартол и Бальд предложили расширение этого вопроса, в виде «теории статутов» — личный статут (привязка к лицу) и реальныйстатут (территориальная привязка) - закрепилась на долгие века. Дальше остается вопрос, какой вопрос будет личным, а какой статут будет территориальным? Какие вопросы, какие правоотношения будут регулироваться в привязке к лицу - соотвественно, куда бы это лицо не переместилось бы, туда это лицо едет со своим правом. Какой статут будет территориальным - в каком случае мы привязываемся не к лицу, а к конкретной территории. Как образно выразился Брун в работе «История МЧП» — история попытки найти принцип, на котором должны основыватьсяколлизионные нормы (то есть,  когда должен быть личный статут или территориальный) это и есть вся история МЧП.

- 16 век - возвышение Франции

Как на политическом, экономическим, правовом уровнях - моду задает Франция. У Франции в этот период стояла задача преодоление Феодальной раздробленности и соответсвенно не обошло МЧПи Шарль Дюмулен предложил - теорию автономии воли (выбор регулирующегоправа самими сторонами). Когда стороны не сделали выбор, то различаютсякутюмы территориальные и кутюмы персональные. Буквально - а зачем нам мучится и думать, когда применяется личный статут, когда территориальный статут - пускай субъекты с иностранным элементом сами выберут какое право они хотят применять - теория автономии воли - стороны сами могут выбрать применимое право - а вот, когда они не сделали уже такой выбор - мы должны найти, когда будет принцип личного статута или территориальный статут (персональный / территориальный Кутюм). Безусловно, теория автономии воли не может быть абсолютной. В разные исторические периоды, в разных государствах - разные были ограничения теории автономии воли, но появилась эта теория в 16 веке, возможно в том числе преодолеть Феодальную раздробленность, ибо в вопросах применения права в ситуации Феодальной раздробленности, появилось некое единство, в смысле того, что стороны сами выбирают подход для разрешения вопроса.

Противоположная теория - Д’Аржантрэ - территориальный принципдействия кутюмов. Личный статут - исключительные случаи, в основномобъем правоспособности (рубец от родовой раны, который всегда с собой).Личные, территориальные и смешанные статуты (право завещатьнедвижимость) - кто хочет подробнее (лично сам хочет) можете почитать учебник МГИМО  еще более подробно пишите Кучер.

- 17 век - моду задала Голландия.

Появляется та самая «теория вежливости», которую А. А. А. А. Пиленко дальше развивает, теория появилась в учение Голландского учета Иоанна Фута, который исследовал вопросы, когда нужны личные статуты, когда нужны территориальные статуты - какой принцип выбора между ними? Иоанн Футсказал, что на всё здесь воля государства и вообще государство само вольно из территориального статута не уходить и применять право только по территориальному принципу, но это получается не очень справедливо, не очень вежливо, поэтому теория вежливости диктует о том, что государство в ряде случаев признавало статуты личные в том числе и привязывались к праву какого нибудь иностранного субъекта, а не своему территориальному праву. Вообщем то любая коллизионная норма национальна (с) Иоанн Фут - это выбор самого государства, когда оставаться в территориальном подходе, а когда из вежливости допустить применение иностранного права. Как мы с вами сказали, в последующем и до сих пор принцип территориальности (национальности) МЧП, проблема территориальности (национальности) МЧП - осталась актуальной. Как Иоанн Фут сформулировал - все зависит от государства - пускай, государство решает само, так до сих пор государства сами решают. Кучер - государства барахтаются в болоте неопределенности о применимом праве, это все останется «болотом» до тех пор, пока государства не найдет какие-то наднациональные принципы. На самом деле поиск наднационального подхода, он, безусловно, произошел уже давно, но изначально подход был исключительно национальный и он продолжает превалировать в современном периоде.

- 18 век - моду задаёт снова Франция.

Революция 1789 года, объединение гражданского права какокончательное преодоление Феодальной раздробленности. Появление единого источника гражданского права. Коллизионный вопрос не особо актуален, но для МЧП было важно рождение персонального принципа „по гражданству (наместу жительства) — кодекс Наполеона. Личный принцип, что я гражданин, а значит я имею право настаивать в том числе на применение моего права на территории иностранного государства - появляется благодаря Франции, благодаря французской революции, хотя есть исключение только за территориальным подходом - в отношении недвижимости. (который сохраняется до сих пор). Недвижимость стягивает к себе регулирование. Какие бы иностранцы, в какие отношения не вступали бы по вопросам недвижимости на территории какого-то государства. Территория государства, где находится недвижимость всегда будет определять применимое право.

Все эти теории, которые предлагались разными государствами с 13 до 19 века - это все развитие метода статута - основные тезисы этого «метода статута» состояли в том, что есть личный статут, есть реальный (территориальный) статут - Движимость тяготеет к личному статуту, недвижимость к территориальному статуту. В отношении договоров - должны допускать автономии воли. В отношении формы сделки - привязка к месту совершения сделки. Окончательно ответа на все вопросы доктрины МЧП до 19 века не было, ибо были в основном вопросы. А вот когда будет личный статут, а вот когда будет территориальный статут (за исключением вопросы движимости / недвижимости) больше не было разрешено. Доктрина продолжала дальше разрабатываться!

 

- 19 век - Германия.

Германия выходитна первый планв экономоки/ политики / права. В 19 веке в Германии появляется два подхода.

1) Партикуляризм - продолжение учения о том, что каждое государство само решает, когда какойстатут должен применяться - личный / территориальный, когда допускать автономию, когда не допускать автономию. Родоначальником для Германии, но лишь продолжение для мирового МЧП -

Вехтер — родоначальник национальной теории МЧП — судья решает, какую норму применять,основываясь на своем местном законодательстве (разрешении государства применитьиностранное право) — национальный характер коллизионной нормы. Если коллизионной нормынет, то судья должен основываться на духе и смысле закона (например, не допускать защиту «игорного долга», даже если он допустим за рубежом, не ограничивать применение иностранногоправа, если свое позволяет свободу договору). В случае невозможности определитьколлизионную норму — применяется свой закон. Возможность forum shopping

Вехтор (продолжатель идеи Иона Фута) - каждый судья, каждого государства сам по праву этого государства решает применение какого права допускать. Если в праве национальном нет ответа (если не сказано как у нас в разделе 6 ГК, где сказано какую норму применять), то судья должен основываться на духе и смысле закона собственной правовой системы - сугубо территориальный подход - от сюда название партикуляризм - каждый сам за себя. Партикуляризм противоречит «Теории вежливости» и дальнейшему развитию международного оборота и не очень удобен. ++++ Получается еще этот forum shopping, когда мы можем выбирать в какое государство идти - ибо всегда можем предсказать, что именно этот судья будет смотреть только на право своей страны, отвечая на вопрос право какого государства должно применяться.

Отличие от территориального статутного территориального подхода 19 века - Вехтор сделал акцент на самом судье и его усмотрении, основанном на правовом образовании и его backgrounde. В то время как статутный территориальной подход базировался на государстве. Простыми словами - Отличие от статутного территориального подхода — они искали ответ в законе, а Вехтер — в судье.

2) Универсализм - Савиньи - в 1849 году предложил идею о том, что Коллизионная норма не носит национальный характер, нельзя акцентироваться на территориальности иначе мы находимся в тупике. Кучер - мы продолжаем находится в этом тупике - как мы в начале сказали, вся проблема МЧП в национальном характере. Савиньи говорил нельзя оставаться в национальном характере коллизионной нормы - это тупик для развития права. У Коллизионной нормы должен быть международный характер - сказать то хорошо, но как на деле найти этот международный характер, какие идеи предлагает международно правовая общность для международного характера коллизионной нормы, кроме как единого кодекса, содержащий коллизионные нормы для всего мира выработать, более того оперирующий правовыми категориями, содержащими нормы, которые одинаково всеми понимаются. Другого выхода нет - цель не достижима - не могут все государства собраться и сделать единый кодекс с коллизионными нормами. Теоретически об этом мыслить можно, что-то похожее у нас была в отношении Нью-Йоркской конвенции о приведении в исполнение арбитражных решений, когда почти все согласились с конвенцией, но, что точно не достижимо это придание формулировкам универсального характера, даже если у нас будут одинаковые коллизионные нормы, они будут все равно пониматься по-разному, поэтому это идеалк которому надо стремиться, нокоторого достичь не удасться.

 

При всем желании иметь только универсализм, нам приходиться сталкиваться с партикуляризмом постоянно. По-прежнему МЧП остаётся НАЦИОНАЛЬНЫМ - минусов в этом достаточно много. Мы проводили примеры, когда несколько правовых систем претендует, на свое правоотношение. Либо правовые системы полностью отворачиваются от правоотношения и отсылают друг к другу и, безусловно, такое положение вещей не удовлетворительно и не могла не появиться теория универсализма, которая пыталась бы эти минусы сгладить. Придумал её Савиньи - родоначальник универсианалистов.

Коллизионная норма должна носить не национальный характер (иначе будут ущербы и проблемы), а международный характер, чтобы МЧП следовало из международно -правовой общности. К сожалению, желаемое, но тяжелое достигаемая цель и международный характер можно попытаться уследить в норме, но каким образом прописать каждому государству действовать исходя из международного характера нормы не совсем понятно

Кучер - и скорее всего не достижимо, так как каждое государство, по-прежнему, будет самостоятельно урегулировать коллизионные правоотношения и только в исключительных ситуациях, которых очень мало - такие ситуации требуют воли каждого государства и фактически подчинение каждого государства «некой» над национальной общностью. В определенной степени, ратификация любой конвенции это сдача частички собственного суверенитета, поэтому на всеобщей универсальной основе этого сделано быть не может. Всегда будут долгие обсуждения и рассуждения при решении конкретного вопроса, поэтому принять глобальную единую конвенцию коллизий на наднациональном уровне всех правоотношений - практически нереально.

Мы сказали, что почти такое есть на уровне Европы - регламент Рим 1 / Рим 2, но Европа прошло долгий путь по унификации правовых систем стран, входящих в объединение. С этой точки зрения им было проще сделать этот шаг. Примеры:

1. По- прежнему, во многих европейских странах сохраняется национальное регулирование вопроса МЧП, рассчитанных как на пробелы Рим 1 и Рим 2, так и на ситуации, когда вопрос коллизии возникает между странами Европы.

2. Кодекс Бустаманте 1928 - Американский - показал крайнюю неэффективность регулирования коллизионных норм. Практически не применяется, к нему очень много исключений. Написан не так качественно как регламент Рим 1 и Рим 2.

3. Точечные конвенции в МЧП - «Конвенция о праве применимого к международной купли-продажи товаров» - не является такой общей признанной, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров.

Таких примеров унификации коллизионных норм - крайне мало и они действительно могут выступать какой-то целью. Пример Кучер - правовое государство - к которому надо идти, но вряд ли достижимо. Регулирование материальное (наднациональное) - уж тем более, мало достижимо на глобальном уровне универсальных отношений всех правоотношений - здесь конвенций гораздо больше, чем конвенций вопросов коллизионного права, но они все равно все точечные и достичь глобальной унификации над национальной всех вопросов на уровне ГЛОБАЛЬНОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ВСЕГО МИРА - НЕВОЗМОЖНО.

Поэтому о чем говорил Савиньи — это не унификации на уровне конвенций, а это именно доктринальная унификация - то есть ученые должны прочувствовать каждое правоотношение и на основе какой-то