Что мы выбираем с использованием коллизионной нормы ?

- ответ - мы выбираем право, право конкретного государства. Исключение - случаи, когда есть Конвенция к которому это же государство присоединилось, ратифицировало и тем самым стало частью права этого государства — исключение, лишь, подчеркивает правило о том, что все переходит в национальный закон, какого-то конкретного государства.

Что мы выбираем нормы или выбираем именно право (как целый живой организм - правопорядок, а не какие-то конкретные нормы из этого правопорядка)?

Ответ несколько сложнее. С точки зрения лингвистики мы привыкли употреблять термин - «выбор применимого права». Тем не менее в ситуациях, когда выбирается нормы, а не право, мы тоже с вами можем увидеть и в основном в двух аспектах:

1) Само право конкретного государства может иногда акцентировать нас иногда именно на нормы. Пример Кучер- ст 1186 ГК РФ - которая говорит, что мы вообщем выбираем применимое право, а в ст 1192 / 1193 - говорится:

- Когда мы выбрали применимое право, некоторые нормы или нормы чужого правопорядка могут дополнять это выборное применимое право (ст 1192). Статья 1192 - позитивный публичный порядок - к применимому праву довешиваются какие-то нормы.

- Либо из этого выбранного нами применимого права могут исключаться какие-то нормы, которые так или иначе нам не подходят (ст 1193). Статья 1193 - негативный публичный порядок - из применимого права выдергиваются какие-то нормы.

Нормы для нас могут стать важны, но при этом эта работа с каким-то применимым правом. Все равно мы выходим на применимое право, а не на конкретные нормы какого-то правопорядка - мы ищем применимое право конкретной страны, которое мы можем дополнять или какими-то нормами исключать. Некое такое исключение из того, что мы применяемправо какой-то страны, подчеркивающий больше правила о том, что мы применяем всё-таки право.

2) Выбор применимого права в ситуации разбирательства спора арбитражем - выбор применимого права судьями конкретного государства отличается от выбора применимого права арбитрами (мы об это говорили на прошлой лекции). Для судей в качестве императива есть их национальное МЧП, которое они обязаны применять, также как и свое национальное право, например, процессуальное - устанавливающее как найти право, применимое к правоотношению. В то время как для арбитров, какого-то императива в виде применимого обязательно права, устанавливающее как найти право применимое к правоотношениям нет. Арбитры в первую очередь, ориентируются на автономию воли (если таковая допустима). Если такой автономии воли нет или она была не допустима, то дальше возникает вопрос, что именно арбитры должны сами выбратьприменимое право. Здесь начинается шаткая ситуация. Если мы посмотрим на статью 28 Закона РФ о Международном коммерческом арбитраже, то говорится, что арбитражный суд, разрешает спор в соотвествии с нормами избранными сторонами. Соответственно, подчеркивается, что стороны могли выбрать не право применимое к их правоотношениям, а только нормы применимые к правоотношению. Если стороны сами применимые нормы не избрали, то арбитры ищут для правоотношения применимые нормы. Кучер - казалось бы, какая-та схоластика - применимое право, либо применимые нормы, но на самом деле результат такого различия может быть очень серьезным. Ибо, если акцентируемся только на нормах, а не на праве это значит, что мы можем надергать норм из разных правопорядков - такая и такая статья из Английского законодательства, такая такая статья Немецкого законодательства. Также эти нормы мы можем заморозить во времени, то есть это работа с точечной нормой, а не с правопорядком как с живым организмом. Соответственно, становится возможным выборочные ссылки на нормы, что сторонами - если они потом отдают спор на разбирательство арбитрам, что арбитрами, если стороны не избрали применимое право, это приводит к- выборочным ссылкам на нормы, замораживание норм. Итог - создается гораздо больше возможностей для маневра.

Пример Кучер - если стороны не выбрали применимое право, то в соотвествии с более старыми подходами:

• Типовой закон Юнситрал о Международным коммерческом арбитраже

• Регламент Международный коммерческий арбитражный суд

- арбитры должны выбрать право, то есть право арбитров выбрать право, которое доктринально толкуется, как право арбитров обратиться к нормам(Кучер - какое-то - право выбрать право).