Современные представления об обстоятельствах, исключающих преступность деяния

В настоящий момент норма о необходимой обороне помещена в ст. 37 УК РФ, с которой начинается гл. 8 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния». Таким образом, действующий уголовный закон относит необходимую оборону к институту ОИПД, но оставляет данное понятие без какого-либо определения или уточнения. Ход мысли законодателя можно косвенно проследить, обращая внимание на юридическую технику компоновки текста уголовного закона. Представляется интересным, почему упомянутую гл. 8 законодатель решил поместить именно в раздел II «Преступление». Следует выявить признаки, отличающие необходимую оборону от преступления, а также установить взаимосвязь между этими явлениями.

В исследованиях, посвященных вопросам необходимой обороны, весьма редко встречаются попытки развернуто объяснить отличие необходимой обороны от преступления[4]. Зачастую ученые ограничиваются только констатацией общественной полезности деяния обороняющегося, предстающей в качестве очевидного факта, из которого ими выводится и правомерность необходимой обороны[5].

В то же время, в некоторых работах одновременно предлагается целый ряд гипотез, нуждающихся в дальнейшей проверке. К примеру, В.В. Меркурьев выдвигает сразу несколько точек зрения, способных противоречить друг другу. Первая из них сводится к отсутствию при необходимой обороне основания уголовной ответственности, то есть в деянии обороняющегося нет признаков конкретного состава преступления^[6], либо одновременно отсутствуют как признаки преступления, так и признаки конкретного состава преступления[7]. Вторая точка зрения наоборот предполагает обязательность наличия признаков конкретного состава преступления в деянии обороняющегося^[8]. Третья точка зрения говорит о наличии в деянии обороняющегося только объективных признаков конкретного состава преступления при отсутствии субъективного признака вины[9]. Подобные альтернативные подходы о наличии или отсутствии признаков конкретного состава преступления при необходимой обороне встречаются и в работе Н.Г. Вольдимаровой[10].

Думается, принятие любого из озвученных мнений повлечет существенное изменение места и роли необходимой обороны в уголовно-правовом регулировании. Поэтому названная проблема нуждается в более детальном освещении.

Для разрешения имеющегося противоречия следует прежде всего рассмотреть подходы к пониманию института ОИПД, предлагаемые современными учеными, и попытаться связать необходимую оборону с общим понятием института ОИПД, выявив их объединяющее начало.

В.А. Блинниковым сформулирована теория «внешнего фактора», следуя которой ОИПД нельзя приравнивать к поведению субъекта права, причинившего вред, поскольку многие из этих обстоятельств обусловлены действием внешнего фактора – например, нападение другого человека, действие сил природы или других лиц, создающие обстановку необходимости выбора поведения, получение обязательного для исполнения приказа начальника[11]. По его мнению, уголовно-правовой оценке может подлежать не само обстоятельство, а причиненный в его рамках вред охраняемым уголовным правом интересам, то есть объекту уголовно-правовой охраны. Таковой вред всегда причиняется при необходимой обороне, крайней необходимости, физическом или психическом принуждении, что отражено в каждой из ст. 38-42 УК РФ, где говорится, что «не является преступлением причинение вреда» тем или иным охраняемым интересам^[12].

В.А. Блинниковым выдвигаются две противоположные гипотезы о наличии (отсутствии) при ОИПД признаков конкретного состава преступления. Согласно первой гипотезе, ОИПД исключают признаки преступления, а не состава преступления, поскольку через установленный законом критерий допустимости происходит уголовно-правовая оценка причиненного деянием вреда как в случае исключения преступности деяния (отсутствия признаков преступления), так и в случае нарушения пределов его допустимости, иначе бы отсутствие в деянии любого элемента состава преступления признавалось бы ОИПД. В соответствии же со второй гипотезой, наличие ОИПД устраняет преступление как юридический факт-деяние вместе с его составом, а исключение события преступления исключает необходимость установления всех признаков состава преступления в деянии, то есть правомерность ОИПД лишает их признаков преступления, что исключает наличие состава преступления в содеянном. Если нет события преступления, то бессмысленно искать и его состав^[13].

Говоря о социальной характеристике ОИПД, В.А. Блинников доказывает их общественную опасность, на примере необходимой обороны, заявляя, что сама жизнь является главным правом любого человека и даже правомерное причинение смерти посягающему противоречит ч. 2 ст. 20 Конституции РФ, запрещающей лишать кого-либо жизни иначе как по вступившему в силу приговору суда^[14].

Основываясь на общественной опасности ОИПД, В.А. Блинников далее отмечает правомерность причинения ими вреда объекту уголовно-правовой охраны с одновременным наличием в соответствующих деяниях всех признаков конкретного состава преступления^[15]. Отсутствие общественной опасности причиненного вреда при ОИПД исключало бы наличие уголовного правоотношения: нет фактического причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам (либо реальной угрозы причинения такого вреда) – нет и уголовно значимого юридического факта, на основе которого возникло бы правоотношение^[16].

Из этого следует, что ОИПД, согласно В.А. Блинникову, характеризуются общественной опасностью, вредностью для объекта уголовно-правовой охраны и наличием в соответствующих деяниях конкретного состава преступления, а единственное отличие ОИПД от преступления состоит в правомерности.

Указанный подход вызывает у нас обоснованные сомнения. Во-первых, в соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности признается совершение деяния, содержащего все признаки конкретного состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ. ОИПД, согласно общепринятым представлениям, как раз и предполагают совершение именно такого деяния. Положения не спасает и то, что во всех статьях гл. 8 УК РФ, посвященной ОИПД, говорится, что данные деяния не являются преступлением. Ведь основанием уголовной ответственности признано не совершение преступления как такового, а лишь деяния, содержащего все признаки конкретного состава преступления. Поэтому, исходя из буквального толкования действующих норм, при ОИПД уголовная ответственность наступает точно так же, как и при совершении преступления, хотя законодатель, естественно, преследовал цель исключения уголовной ответственности при ОИПД, что напрямую следует из названия данного института.

Во-вторых, разделяемый В.А. Блинниковым вывод о внешнем сходстве общественно полезного (социально приемлемого) и правомерного поступка с преступлениями подвергся справедливой критике со стороны С.В. Пархоменко, которая, пусть и с оговоркой о принципиальной допустимости такого сходства, отмечает, что «логически некорректно одно и то же явление характеризовать одновременно и как преступление (хотя бы и с точки зрения его внешнего восприятия), и как общественно полезное, и как правомерное»[17].

В-третьих, постулат об общественной опасности причинения посягающему смерти при необходимой обороне, который распространяется В.А. Блинниковым на все ОИПД, уязвим для критики, поскольку в его подтверждение В.А. Блинников ссылается на ч. 2 ст. 20 Конституции РФ, ограничивающую применение наказания в виде смертной казни (может устанавливаться только федеральным законом, только за особо тяжкие преступления против жизни и только при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей). Данная норма адресована только государству как институту публичной власти, поскольку именно оно в отличие от частных лиц вправе устанавливать и применять уголовные наказания. Толкование ч. 2 ст. 20 Конституции РФ В.А. Блинниковым фактически приравнивает необходимую оборону к смертной казни. Признавая общность происхождения необходимой обороны и уголовного наказания в результате постепенного ограничения обычая кровной мести, мы все же убеждены, что отождествление необходимой обороны и уголовного наказания ошибочно, хотя бы потому, что они попросту не совпадают во времени – необходимая оборона реализуется во время посягательства, а к моменту исполнения уголовного наказания преступление уже совершено.

Действительно, гипотезу В.А. Блинникова отчасти можно было бы подтвердить, ссылаясь на ч. 1 ст. 20 Конституции РФ, где закреплено, что каждый имеет право на жизнь[18]. Однако и эта норма тоже главным образом адресована государству, ведь конституция, выступая основным законом, прежде всего, направлена на защиту частных лиц от абсолютной власти государства и возможного произвола с его стороны. В свою очередь, положения ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 55 и ст. 56 Конституции РФ, содержащие перечень случаев допустимого ограничения прав и свобод человека и гражданина, не позволяют рассматривать всякое причинение смерти в качестве общественно опасного и нарушающего право на жизнь. Тем более что необходимая оборона как раз предполагает защиту от посягающего лица, не имеющего права на совершение посягательства. При необходимой обороне пресекается отрицательное отклоняющееся поведение. Если бы факт отражения посягательства действительно нарушал права посягающего, то пришлось бы признать, что у него есть субъективное право на осуществление такого посягательства, и необходимая оборона была бы исключена. Приводимая контраргументация действует и в отношении возможного доказывания общественной опасности ОИПД, исходя из конституционных положений о запрете применения насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения (ст. 21 Конституции РФ) и гарантиях свободы и личной неприкосновенности (ст. 22 Конституции РФ), а также других аналогичных норм (например, ч. 3 ст. 35, ч. 1 ст. 40 Конституции РФ). Следовательно, необходимая оборона нарушает субъективные интересы посягающего, а не его права.               

Еще нужно обратить внимание на то, что подлежащий юридической оценке вред может причиняться только деянием субъекта права и ничем иным, в том числе «внешним фактором». Это ведь не отрицается и самим В.А. Блинниковым. Более того, посягательство, выступающее внешним фактором при необходимой обороне, так же является деянием, но уже другого субъекта права (посягающего). Поэтому попытка В.А. Блинникова отделить ОИПД от деяний субъектов права представляется нам уязвимой.    

С.В. Пархоменко формулирует предложение о замене ставшего традиционным понятия ОИПД на «деяния, преступность которых исключается» (далее по тексту – ДПКИ). Смысл отличия состоит в том, что ОИПД указывает на внешний фактор, который не имеет непосредственного юридического значения, а ДПКИ – на само поведение субъекта права или причинение уголовно значимого вреда[19].

«Исключает преступность деяния, совершаемого в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т.п. не само по себе это деяние, а юридическое отсутствие в нем конкретных признаков (или признака преступления). Другого варианта исключения преступности деяния в уголовном законе просто не может быть, поскольку даже в случае декриминализации деяния оно утрачивает преступность вследствие исключения противоправности, т.е. опять же признака преступления. Именно признаки последнего в своей совокупности и только они могут сначала «превращать» непреступное деяние в преступное, а в последствии своим отсутствием – исключать преступность деяния, тем самым выступая в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния», – утверждает С.В. Пархоменко[20].

В свою очередь, формой выражения ОИПД выступает деяние, причем, как действие, так и бездействие, что характерно и для преступлений[21], а поскольку среди признаков преступления, перечисленных в ч. 1 ст. 14 УК РФ, только запрещенность деяния уголовным законом является объективным показателем его уголовной противоправности, в том числе и преступности, то устранение одного этого признака будет достаточно для исключения преступности конкретного деяния. Среди ОИПД, указанных в гл. 8 УК РФ, нет таких, которые бы не исключали противоправности содеянного, все они считаются правомерными[22].

Как отмечает С.В. Пархоменко, социально-правовая характеристика (общественная полезность или нейтральность), если не отождествлять вредоносность с уголовной противоправностью, не может быть единым признаком ОИПД, поскольку отдельные из них имеют разное социально-правовое значение, в том числе общественно опасное[23].

Объединяющим началом всех ОИПД С.В. Пархоменко называет формальное (внешнее) сходство с конкретными составами преступлений и причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам с одновременным исключением преступности данных деяний в законодательном порядке[24]. Отсутствие такого формального сходства либо вреда, причиненного или угрожавшего охраняемым уголовным правом общественным отношениям, сделает невозможным любую уголовно-правовую оценку содеянного, в том числе с точки зрения наличия ОИПД[25].

Сущность ОИПД видится С.В. Пархоменко «в отсутствии уголовной противоправности у определенных законодателем деяний, которые при прочих равных условиях являются преступными… установленная законодателем преступность деяний в форме запретов, по его же собственной воле при наличии определенных условий одновременно исключается дополнительными предписаниями гл. 8 УК»[26]. Нормы об ОИПД, по ее мнению, не предоставляют право на совершение определенных деяний (например, акта обороны), а дозволяют причинение вреда объекту уголовно-правовой охраны[27]. Причем данное исключение из уголовно-правового запрета делается в силу социальной полезности и необходимости легализуемых деяний, поэтому ОИПД, предусмотренные гл. 8 УК РФ, кроме исполнения приказа и непреодолимого физического принуждения, обладают социальной полезностью и необходимостью[28].

Теория С.В. Пархоменко получила критические замечания со стороны А.Г. Кибальника: «Этот путь развития обстоятельств, исключающих преступность деяния, является наиболее неудачным и разрушающим единое представление о системе обстоятельств, исключающих преступность деяния. С одной стороны, к таким обстоятельствам станет возможным причислить иные институты, имеющие отличное юридическое основание (в частности, добровольный отказ), а с другой – появится неслыханное оправдание не необходимости, а «полезности», например, причинения при правомерной обороне смерти нападающему. В плоскости отечественных реалий именно эта теория может содействовать введению предлагаемой рядом криминалистов «внесудебной репрессии»^[29]. Справедливости ради отметим, что сама С.В. Пархоменко опровергает относимость добровольного отказа к числу ОИПД^[30].   

Очень важно, что С.В. Пархоменко фактически подходит к пониманию норм об ОИПД как специализированных, присоединяющихся к охранительным нормам, предусматривающим конкретные составы преступлений, и образующих с ними нормативный комплекс, то есть ОИПД рассматриваются как специальные исключения из уже установленного уголовно-правового запрета. С.В. Пархоменко утверждает, что выделение сферы правомерного поведения в правовом поведении, в том числе урегулированном нормами уголовного права, может происходить лишь путем исключения из правомерного поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном случае преступного) поведения: «Та или иная жизненная ситуация может «интересовать» уголовный закон и того, кто его применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным деянием, т.е. деянием, уже признанным преступлением… перечень таких «признаний» носит исчерпывающий характер. И именно от них – конкретных уголовно-правовых запретов – отталкивается всегда правоприменитель, оценивая ту или иную ситуацию… вывод о непреступности деяния может быть обусловлен двумя обстоятельствами: либо несоответствием признаков содеянного признакам конкретного преступления, предусмотренного в Особенной части УК, либо… при наличии указанного соответствия – положениями специальных (дополнительных) нормативно-правовых предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях… речь идет именно о дополнительных предписаниях, объявляющих об отсутствии уголовной противоправности, а не о дополнительных к ст. 14 УК признаках преступления…»[31].

Полагаем, что приводимое утверждение корректно только по отношению к общедозволительному типу правового регулирования («разрешено все, кроме того что запрещено»), который действительно применяется при криминализации закрытого перечня деяний. В то же время С.В. Пархоменко не приводится какого-либо обоснования применимости общедозволительного типа правового регулирования к сфере ОИПД, а ведь установление преступности деяния и ее исключение – противоположные процессы. Следовательно, могут отличаться и применяемые к ним типы правового регулирования.

Уязвим для критики и тезис С.В. Пархоменко о том, что «исключение противоправности деяния и объявление его правомерности – это не есть самостоятельные процессы»[32]. Так, как отмечалось выше, С.В. Пархоменко считает, что при декриминализации деяние утрачивает преступность вследствие исключения его противоправности, то же самое, по ее мнению, происходит и при наличии в преступном деянии ОИПД. Здесь следует учесть, что декриминализированное деяние полностью выпадает из предмета уголовного права, становится фактически неурегулированным. Так будет происходить с любым не запрещенным деянием, когда действует общедозволительный тип правового регулирования. Декриминализированное деяние более не влечет никаких уголовно-правовых последствий, кроме связанных с обратной силой уголовного закона в отношении лиц, совершивших данное деяние до его декриминализации. В противоположность этому, деяния, специально объявляемые правомерными, например, ОИПД, с момента регламентации их законом всегда остаются урегулированными и никуда не исчезают из предмета уголовного права до отмены нормы о соответствующем ОИПД. Однако указанная возможность характерна только для разрешительного типа правового регулирования («запрещено все, кроме того что разрешено»). Сказанное позволяет предположить, что при регламентации уголовной противоправности деяний, в том числе ее исключении, и при объявлении их уголовной правомерности должны применяться разные типы правового регулирования.

В контексте гипотез самой С.В. Пархоменко нам кажется спорным утверждение о том, что «содеянное, подпадающее под признаки того или иного ОИПД, изначально при условии не превышения пределов реализации, не является преступлением, а потому не может устранять то чего не было»^[33]. Это означает, что вредность определенного деяния для объекта уголовно-правовой охраны с одновременным наличием в таком деянии всех признаков конкретного состава преступления еще не может свидетельствовать о преступности данного деяния. А данный вывод представлялся бы ошибочным. 

Оригинальную точку зрения, существенно отличающуюся от ранее рассмотренных, выражает А.П. Дмитренко, считающий, что ОИПД исключают общественную опасность деяния и состав преступления, являясь уголовно правомерными и общественно полезными либо социально допустимыми. Сущность ОИПД видится ему в правомерном причинении вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям для предотвращения вреда какому-либо иному благу, либо достижения нового блага[34].

А.П. Дмитренко называет следующие обязательные признаки ОИПД: 1) обстоятельством, исключающим преступность деяния, может признаваться не любое деяние, а только сознательное и волевое деяние как основной компонент правового поведения; 2) признаком, позволяющим определить уголовно-правовую природу ОИПД, является причинение вреда непосредственно уголовно охраняемому объекту; 3) уголовная правомерность ОИПД заключается в регламентировании оснований и пределов их правомерности нормами уголовного закона; 4) социально-политическое содержание ОИПД  характеризуется признаками общественной полезности или социальной допустимости[35].

Как мы полагаем, перечисленные А.П. Дмитренко признаки частично исключают друг друга. Представляется спорным говорить об одновременном причинении вреда объекту уголовно-правовой охраны и наличии социальной полезности или допустимости применительно к одному и тому же деянию. Причинять вред объекту уголовно-правовой охраны или создавать угрозу его причинения способно только общественно опасное деяние. Общественная опасность деяния является обязательной предпосылкой его вредности для объекта уголовно-правовой охраны. В свою очередь, общественно опасное деяние не может быть общественно полезным или социально допустимым. Следовательно, гипотеза А.П. Дмитренко может быть истинной, только если предположить, что вредность для объекта уголовно-правовой охраны представляют и общественно полезные деяния, а такое утверждение заведомо ведет к парадоксу. А.П. Дмитренко не поясняет и того, каким образом деяние, не содержащее признаки конкретного состава преступления, причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны, что, по его мнению, имеет место при ОИПД.  

Вместе с тем, мы полностью согласны с выводом А.П. Дмитренко об уголовной правомерности ОИПД, что, впрочем, разделяется и всеми остальными авторами, однако очень важным является то, что А.П. Дмитренко увязывает, хотя и не вполне последовательно, уголовную правомерность ОИПД с регламентацией уголовным правом оснований и пределов их правомерности при отсутствии в соответствующих деяниях признаков конкретного состава преступления, а не с установлением исключений из уже существующих уголовно-правовых запретов, как В.А. Блинников и С.В. Пархоменко, поскольку  последний подход требует наличия признаков конкретного состава преступления при ОИПД.

Отталкиваясь от озвученных позиций, можно сказать, что каждая из проанализированных теорий не способна объяснить одновременное наличие при ОИПД вредности для объекта уголовно-правовой охраны, а, по всей видимости, и общественной опасности, в сочетании с уголовно правомерным характером соответствующих деяний. Ведь, если указанное сочетание признаков деяния действительно существует, то ошибочным было бы предполагать относимость необходимой обороны к правомерному поведению. Но ни в одной из изученных научных работ нам не встречалось утверждение о неправомерном характере необходимой обороны. В то же время факт регламентации необходимой обороны нормами уголовного права не вызывает сомнения ученых. Поэтому нужно установить, в каком качестве регламентировано данное деяние.