Основание акта необходимой обороны

 

Основанием реализации (предпосылкой) необходимой обороны выступает посягательство, поэтому необходимая оборона всегда производна от него. В порядке необходимой обороны допустимо отражать не всякое посягательство, а лишь то, которое обладает специально определенными признаками, его можно называть «надлежащим посягательством».

Традиционно в науке уголовного права в качестве универсального признака посягательства называется общественная опасность, но ст. 37 УК РФ предусматривает 3 вида посягательств, способных служить основанием реализации права необходимой обороны:

1. общественно опасное посягательство, сопряженное с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственной угрозой применения такого насилия (ч. 1 ст. 37 УК РФ);

2. посягательство, не сопряженное с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственной угрозой применения такого насилия (ч. 2 ст. 37 УК РФ);

3. посягательство в форме нападения, неожиданного для обороняющегося (ч. 2.1 ст. 37 УК РФ).

Для перечисленных посягательств законом не предписываются признаки противоправности, виновности и наказуемости, а для посягательств, предусмотренных ч.ч. 2, 2.1 ст. 37 УК РФ, формально не требуется даже общественной опасности. Не регламентируются обязательная внешняя форма выражения посягательства – действие или бездействие, признаки субъекта посягательства (возраст, вменяемость, наличие полномочий представителя власти и так далее), а также психическое отношение посягающего к совершаемому деянию, его мотивы, цели и эмоции. Поэтому закономерно возникает вопрос об объединяющем начале всех названных посягательств.

В соответствии с п. 2 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 общественно опасным посягательством, сопряженным с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственной угрозой применения такого насилия, является деяние, которое в момент его совершения создавало реальную опасность для жизни обороняющегося или другого лица. Верховный Суд РФ, не указывая должно ли такое деяние обязательно быть противоправным, выражается ли оно в виде действия или бездействия, совершается ли виновно или невиновно, называет только некоторые признаки объективной стороны, при наличии которых посягательство признается надлежащим. Упоминаются признак последствий – причинение вреда здоровью, создающего реальную угрозу для жизни обороняющегося или другого лица, например, ранение жизненно важных органов, и признак способа, средства или орудия посягательства – применение оружия, предметов, используемых в качестве оружия, удушение, поджог, иные способы, создающие реальную угрозу жизни обороняющегося или другого лица. Однако об обязательности насильственного способа посягательства ничего не говорится, следовательно, в данном пункте содержится распространительное толкование ч. 1 ст. 37 УК РФ.

Интересно отметить, что в п. 5 первого проекта Постановления 2012 г. среди способов совершения данных посягательств предусматривалось и «нанесение ударов в область жизненно важных органов». В п. 2 второго проекта Постановления 2012 г. в пример способов, кроме прочего, приводилось длительное удержание головы потерпевшего под водой, сталкивание с высоты. Думается, включение этих примеров в окончательный вариант текста позволило бы снять целый ряд потенциально спорных ситуаций.

Так, Е.А. Баранова полагает, что к насилию, опасному для жизни, относятся общественно опасные действия, которые изначально были направлены на иные, нежели жизнь объекты уголовно-правовой охраны, как то половая свобода и половая неприкосновенность, собственность, общественная безопасность, а также действия, непосредственно не причиняющие вреда здоровью, но создающие реальную опасность для жизни человека, например, выталкивание на ходу из транспортного средства, перекрывание дыхательных путей, целенаправленное нанесение ударов в жизненно важные органы, ограничение свободы^[80].

Достоинством формулировки п. 2 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 можно считать то, что она специально акцентирует внимание на общественной опасности и направленности посягательства против жизни, не замыкаясь только на деяниях, предусмотренных Особенной частью уголовного закона, а также на способе посягательства и конкретной форме вины. То есть надлежащим посягательством может быть любое общественно опасное деяние, направленное против жизни, вне зависимости его уголовной противоправности или способа. Сюда будут входить и те посягательства, которые создают угрозу причинения смерти по неосторожности. Однако рассматриваемый подход имеет и существенный недостаток. Ведь необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, согласно абзацу 4 преамбулы Постановления от 27.09.2012 г. № 19 объявляются правомерно причиняющими вред объекту уголовно-правовой охраны – общественно опасными, но правомерными деяниями. Следовательно, с точки зрения Верховного Суда РФ, они тоже будет считаться надлежащим посягательством. Однако п. 6 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 предусматривает, что не признаются надлежащим посягательством правомерные действия должностных лиц, находящихся при исполнении своих служебных обязанностей, даже если они сопряжены с причинением вреда или угрозой его причинения, хотя такое исключение почему-то не сделано для частных лиц, правомерно применяющих насилие, при необходимой обороне и других ОИПД. В пример приводится правомерное применение насилия правоохранительными служащими при обеспечении общественной безопасности и общественного порядка. Но заметим, речь идет только о действиях, а не о бездействиях лиц данной категории. Кроме того, рассматриваемая позиция Верховного Суда РФ исключает необходимую оборону и против злоупотребления правом со стороны представителей власти, так как злоупотребление правом формально соответствует предписаниям правовых норм, но представляет при этом общественную опасность.

Помимо посягательств, сопряженных с насилием, опасным для жизни, либо непосредственной угрозой такого насилия, необходимая оборона дозволяется и от других посягательств, в том числе ненасильственных. В то же время суды иногда мотивируют отказ в признании необходимой обороны именно отсутствием посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни, или непосредственной угрозой применения такового, не рассматривая вопрос о наличии какого-либо другого посягательства[81].   

В п. 3 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 содержится толкование понятия посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственной угрозой применения такого насилия.

Во-первых, таковым признается совершение общественно опасных деяний, сопряженных с насилием, не опасным для жизни обороняющегося или другого лица, например, побои, причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью, грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья. Снова не конкретизируется должно ли такое деяние обязательно быть противоправным, выражается ли оно в виде действия или бездействия, совершается ли виновно или невиновно. Однако среди свойств надлежащего посягательства упоминается общественная опасность, в то время как ч. 2 ст. 37 УК РФ после внесения изменений в 2002 г. формально не требует обязательного наличия общественной опасности у данной группы посягательств, на что справедливо обращает внимание и Т.Ш. Атабаева^[82].

Во-вторых, к надлежащим посягательствам относятся умышленные и неосторожные деяния (действия или бездействия), предусмотренные Особенной частью УК РФ, которые, хотя и не сопряжены с насилием, однако с учетом их содержания могут быть предотвращены или пресечены путем причинения посягающему вреда, например, умышленное или неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества, приведение в негодность объектов жизнеобеспечения, транспортных средств или путей сообщения.

В абзаце 1 п. 3 второго проекта Постановления 2012 г. среди насильственных посягательств, не опасных для жизни обороняющегося или другого лица, назывались похищение человека или хищение чужого имущества, совершенные с применением насилия, опасного для здоровья. Указанные примеры вызывают у нас обоснованные сомнения в правильности их отнесения к посягательствам, предусмотренным ч. 2 ст. 37 УК РФ. Похищение человека, совершаемое даже без применения насилия, например обманным путем, вполне очевидно создает непосредственную угрозу (возможность) применения насилия, опасного для жизни похищаемого лица, хотя бы потому что похищенный лишается возможности самостоятельного выбора места пребывания и, следовательно, не сможет принять эффективные меры самосохранения, то есть его жизнь с момента похищения всецело находится в руках похитителей. В случае же хищения имущества с применением насилия, опасного для здоровья, исходя из интенсивности насилия, речь идет о разбое. Конкретизируя сходное высказывание Т.Г. Шавгулидзе[83], мы отметим, что разбой, будучи самой опасной из всех форм хищения, всегда сопряжен как минимум с непосредственной угрозой (возможностью) причинения по неосторожности тяжкого вреда здоровью или смерти. Представляется правильным, что в окончательный текст постановления эти примеры не попали.    

На основании абзаца 3 п. 5 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 необходимая оборона против надлежащих посягательств, если они подпадают под признаки деяний, предусмотренных Особенной частью УК РФ – уголовно-противоправных посягательств, допускается независимо от того привлечен ли посягающий к уголовной ответственности за совершение указанного деяния, в том числе и в случае отсутствия у посягающего обязательных признаков субъекта преступления – невменяемость, не достижение возраста уголовной ответственности.  

Согласно абзацу 4 п. 5 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 не признаются надлежащим посягательством действия, хотя формально и содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но заведомо для обороняющегося не представляющие общественной опасности в силу малозначительности. По смыслу здесь подразумеваются деяния, предусмотренные Особенной частью уголовного закона, но неясно почему же Верховный Суд РФ упоминает только о действиях, в то время как ч. 2 ст. 14 УК РФ допускает малозначительность как действий, так и бездействий. Таким образом, для ненасильственных посягательств обязательно требуется одновременное наличие признаков общественной опасности и уголовной противоправности. Недостатком указанной формулировки является то, что обороняющийся от таких посягательств всякий раз вынужден будет давать юридическую квалификацию деяния посягающего. Спорные случаи, по всей видимости, должны подлежать разрешению по правилам о фактической ошибке. В целом данное положение нельзя признать целесообразным в силу его практического неудобства. Кроме того, исходя из положений абзаца 5 п. 5 Постановления от 27.09.2012 г. № 19, общественная опасность является обязательной и для надлежащих насильственных посягательств, если такие посягательства предусмотрены Особенной частью УК РФ. В противном случае насильственное посягательство утрачивает надлежащий характер. В результате, указанное толкование ч. 2 ст. 37 УК РФ полностью исключает возможность противодействия административным правонарушениям, малозначительным насильственным посягательствам вне зависимости от их противоправности, а также малозначительным ненасильственным посягательствам, даже когда последние формально подпадают под признаки конкретного состава преступления.

Подобное ограничение, ранее содержавшееся в абзаце 2 п. 2 Постановления от 16.08.1984 г. № 14, справедливо критикуется А.П. Дмитренко, утверждающим, что оно противоречит норме о необходимой обороне и не оставляет никакого эффективного способа для правомерного пресечения таких посягательств[84]. Кроме того, как мы отмечали ранее, малозначительные деяния сохраняют общественную опасность, хотя и не представляют вредности для объекта уголовно-правовой охраны.

Однако подавляющее большинство ученых, говоря об основании реализации права необходимой обороны, подчеркивают, что таковым не могут быть деяния, не представляющие общественной опасности, и наряду с правомерными деяниями (необходимая оборона, задержание преступника, крайняя необходимость и другие ОИПД) среди них называют еще малозначительные деяния, административные правонарушения и гражданско-правовые деликты[85]. Если же лицо заведомо не знает о том, что посягательство является административным правонарушением, гражданским деликтом или малозначительным деянием, то насильственное отражение посягательства охватывается уголовно-правовой необходимой обороной^[86]. Как мы полагаем, рассматриваемая точка зрения основана на ошибочном понимании общественной опасности как присущей исключительно преступлениям.

В абзаце 1 п. 5 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 предусматривается, что надлежащий характер имеют длящиеся или продолжаемые общественно опасные посягательства. Хотя в данном пункте в качестве примера называются незаконное лишение свободы, захват заложников и истязание (деяния, предусмотренные ст.ст. 127, 206, 117 УК РФ), по смыслу речь идет именно о насильственных посягательствах вне зависимости от их уголовной противоправности, поскольку в абзаце 2 п. 5 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 отдельно говорится о допустимости необходимой обороны против деяний, предусмотренных Особенной частью УК РФ, юридические и фактические моменты окончания которых не совпадают. Причем в соответствии с абзацем 2 п. 3 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 посягательства последней группы могут быть и ненасильственными.

Никаких специальных требований к посягательству в виде неожиданного нападения (ч. 2.1 ст. 37 УК РФ), за исключением того, что согласно п. 4 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 оно совершается путем действия, Верховный Суд РФ не предъявляет. Поэтому логично было бы уточнить, что посягательства, предусмотренные ч. 2.1 ст. 37 УК, должны быть насильственными. Во втором проекте Постановления 2012 г. содержалось более развернутое толкование понятия данных посягательств. Так, согласно п. 4 данного проекта «нападение должно заключаться в действиях, направленных на достижение общественно опасного результата путем применения насилия либо создания реальной угрозы его немедленного применения», а в абзаце 2 п. 13 далее уточнялось, что «неожиданным может быть признано нападение, сопряженное с применением любого насилия», но рассматриваемые положения не вошли в окончательный вариант текста.  

По нашему мнению, данные посягательства вполне могут сохранять надлежащий характер, даже будучи малозначительными. Это следует из того, что из-за неожиданности данной группы посягательств обороняющийся не может объективно оценить степень и характер их общественной опасности.

Рассмотрим доктринальные представления об общественной опасности посягательства, а также связанные с ними вопросы о противоправности посягательства, форме выражения посягательства, свойствах субъекта посягательства и формах вины посягающего.  

В науке к посягательству выдвигается еще целый ряд дополнительных требований фактического или юридического характера: агрессивность, открытый (правильное осознание факта посягательства как жертвой, так и самим посягающим) и наступательный характер^[87], наличие признаков конкретного состава преступления^[88],  создание непосредственной угрозы причинения «существенного вреда наиболее важным охраняемым уголовным законом интересам»[89] (что предопределяет уголовную противоправность), реальная, непосредственная либо неотвратимая опасность для объекта уголовно-правовой охраны, угроза причинения значительного или тяжкого вреда и, как правило, насильственный способ, в сочетании с возможностью в период осуществления посягательства устранить нависшую опасность посредством причинения посягающему физического или имущественного вреда (на этом основании отвергается необходимая оборона против большинства преступлений в сфере экономической деятельности, предусмотренных гл. 22 УК РФ, а также против дачи свидетелем заведомо ложных показаний, хотя такие деяния характеризуется одновременным наличием общественной опасности и уголовной противоправности, однако допускает необходимую оборону против вымогательства, если последнее создает угрозу, способную реализовываться тотчас или же спустя определенное время, но неотвратимо)^[90], уголовная противоправность и угроза причинения материальных последствий (физического или имущественного вреда)[91] либо уголовная противоправность и существенность (направленность причинение значительного ущерба объектам уголовно-правовой охраны – создание угрозы гибели или насильственного удержания людей)^[92]. Лишь в последнем случае делается уточнение, что степень общественной опасности, достаточная для надлежащего посягательства, с учетом здравого смысла, основанного на общественной морали и общественном правосознании, определяется путем сопоставления социальных ценностей, реальности угрожающего вреда и других обстоятельств[93]. Вряд ли возможно с использованием названных критериев произвести оценку степени опасности посягательства до его отражения. Однако остальными процитированными учеными не предлагается никаких способов ранжирования важности охраняемых уголовным законом интересов и механизма определения существенности угрожающего им вреда.

Наиболее спорным из дополнительных требований к посягательству представляется его уголовная противоправность. Данная точка зрения запрещает оборону от административных правонарушений и малозначительных деяний, фактически обязывая обороняющегося осуществлять юридическую квалификацию деяния посягающего, прежде чем прибегнуть к акту обороны. В частности, согласно А.В. Невреву, необходимая оборона одинаково возможна от любого уголовно-противоправного деяния, в том числе от превышения пределов необходимой обороны или противоправных действий представителя власти, поскольку общественная опасность «реально вытекает» из противоправности посягательства, причем вывод об общественной опасности обороняющийся должен делать на основании конкретных уголовно-правовых запретов, что хотя и создает вероятность юридической ошибки, но обыденное правосознание редко допускает подобные заблуждения^[94]. В практике встречаются случаи отказа в признании необходимой обороны только на том основании, что деяние посягающего не содержит признаков конкретного состава преступления[95].

 Мнения сторонников необходимой обороны от административных правонарушений и малозначительных деяний существенно разнятся: оборона от всех названных деяний допускается на общих основаниях (с обязательным соблюдением ее пределов)^[96], административное правонарушение должно быть стоящим на грани преступления и грозить немедленно перерасти в последнее, чем вызывать необходимость в его экстренном пресечении путем причинения уголовно-наказуемого вреда (в иных случаях уместна только административно-правовая оборона)^[97], административное правонарушение должно быть сходным по объективным признакам с преступным посягательством, создавать опасность перерастания в последнее и вызывать необходимость в их пресечении^[98], оборона разрешена «в некоторых исключительных случаях», когда административное правонарушение обладает высокой потенциальной опасностью и создает угрозу существенного нарушения правоохраняемых интересов, например, управление транспортным средством в состоянии опьянения в совокупности со значительным превышением скорости или проезд на запрещающий сигнал светофора с нарушением правил расположения транспортного средства на проезжей части^[99].  

Полагаем, что приведенные подходы не вполне соответствуют действительности, поскольку в их рамках общественная опасность отождествляется с противоправностью (уголовной или административной). Но ведь если общественная опасность суть категория объективная, то она присуща деянию еще до признания его противоправности законодателем, и в случае не урегулированности нормами права общественно опасного поведения от него нельзя было бы обороняться. Эта точка зрения еще более ограничивает круг надлежащих посягательств тем, что не каждое противоправное деяние обладает общественной опасностью. К тому же признание обязательной уголовной противоправности посягательств предопределило бы применение учения о стадиях совершения преступления со всеми известными недостатками данного подхода для решения вопроса о наличности посягательства.

В то же время обязательность наличия у посягательства признаков конкретного состава преступления шире, чем понятие уголовной противоправности. Подобная позиция с охватом деяний лиц, не обладающих признаками субъекта преступления, что получило положительную оценку в науке, поскольку снимается вопрос о специфике необходимой обороны против малолетних (несовершеннолетних) и невменяемых[100], была зафиксирована в п. 2 Постановления от 16.08.1984 г. № 14. Следовательно, ранее Верховный Суд отождествлял общественную опасность посягательства с наличием объективных признаков конкретного состава преступления и отказывал в признании необходимой обороны, если общественно опасное посягательство не содержало их. Однако можно предположить, что Верховный Суд таким образом пытался сконцентрировать внимание правоприменителя на необходимости дать юридическую оценку именно посягательству как конкретному уголовно противоправному деянию, вместо первоочередного поиска признаков состава преступления в деянии обороняющегося, причинившего посягающему вред, что, в свою очередь, должно было послужить предпосылкой для вынесения обоснованных решений по делам, связанным с защитой от посягательств. Указанную попытку сложно признать успешной. Так, например, согласно господствующей в науке точке зрения при ОИПД в деянии также имеются признаки конкретного состава преступления, чем можно обосновать допустимость необходимой обороны и от самой необходимой обороны. 

Ряд авторов наоборот признает общественную опасность единственно необходимым признаком посягательства. Например, по мнению В.Н. Козака универсальным свойством посягательства как основания реализации права необходимой обороны является общественная опасность, и необходимая оборона одинаково допустима против любых общественно опасных действий, бездействий, деяний представителей власти, посягательств на честь и достоинство[101]. Ограниченный универсализм в подходе к основаниям реализации права обороны присущ и Р.М. Юсупову, считающему, что посягательство должно совершаться лишь в форме действия, но степень его общественной опасности, а равно признаки субъекта посягательства (малолетство, невменяемость или властный статус посягающего) не имеют значения с точки зрения допустимости необходимой обороны[102].

Несмотря на то, что Постановление от 27.09.2012 г. № 19 допускает необходимую оборону от бездействия, вопрос о форме выражения деяния посягающего решается в науке неоднозначно.

Необходимая оборона против бездействия обычно обосновывается тем, что между бездействием и общественно опасным последствием может существовать причинная связь, в этом смысле бездействие признается юридическим эквивалентом действия, а совершение преступления путем бездействия не ставится под сомнение[103].

В.В. Меркурьев приводит дополнительные аргументы в пользу необходимой обороны от бездействия: основанием реализации права необходимой обороны было бы ошибочно считать только насильственное активное посягательство (нападение); вопреки высказываемым в науке предложениям, принуждение к действию для исполнения юридической обязанности не получило законодательного признания в качестве самостоятельного ОИПД; насильственное понуждение к действию для спасения какого-либо блага соответствует генеральному предназначению необходимой обороны – посредством причиненного вреда пресечь или предотвратить посягательство, рассмотрение данных случаев по правилам о крайней необходимости приводит к устранению одного из критериев разграничения этих двух ОИПД, каковым является направленность причинения вреда (третьему лицу – при крайней необходимости и самому посягающему – при необходимой обороне)[104].

С точки зрения Т.Ш. Атабаевой необходимая оборона против бездействия также уместна. Например, на водителе, сбившем пешехода, лежит юридическая обязанность действовать, поэтому если он скрывается с места дорожно-транспортного происшествия, то его можно принуждать доставить раненого в больницу – это будет необходимая оборона, в случае не исполнения обязанности водитель привлекается к уголовной ответственности[105]. Обратим внимание на то, что в приведенном примере подразумевается оборона от оставления в опасности, совершаемого с умышленной формой вины.    

По мнению Е.А. Барановой необходимая оборона возможна от бездействия стрелочника на железной дороге, только если этим бездействием создается непосредственная и неминуемая угроза крушения поезда, и стрелочник препятствует доступу к механизму перевода стрелок. В остальных случаях необходимая оборона против бездействия исключена, поскольку бездействие не способно создавать опасность, для предотвращения которой требуется причинить вред[106]. Но фактически речь идет о тех случаях, когда объективная сторона посягательства состоит из чередования действия и бездействия, поэтому специфики в таких случаях не содержится.

Соглашаясь с тем, что путем причинения вреда действительно возможно прервать бездействие, мы полагаем, что необходимая оборона против бездействия в любом случае, даже без прямого указания в законе, окажется искусственно ограниченной по величине максимального ущерба, причиняемого посягающему. По крайне мере, превышением пределов необходимой обороны априорно является причинение смерти бездействующему лицу, ведь тогда некому станет совершать желаемое действие. Но вред этот способен быть и сколь угодно малым. Так, нельзя, ломая пальцы хирургу, принуждать его к проведению неотложной операции. Фактически, не опасаясь превысить пределы необходимой обороны против бездействия, можно причинять посягающему только имущественный и нематериальный вред, например, использовать зависимость бездействующего от потребления спиртных напитков, табачных изделий и других подобных продуктов, отбирая их у бездействующего, а также применять к нему удержание и иные подобные способы физического воздействия.

Уязвим для критики тезис о том, что бездействие, как форма выражения общественно опасного поведения, является применительно к проблематике свойств надлежащего посягательства юридическим эквивалентом действия в силу их равной причиняющей способности. Утверждение об эквивалентности причиняющей способности действия и бездействия справедливо лишь при возложении ответственности за вред, причиненный объекту уголовной правовой охраны. Действительно, как бы ни проявлялось противоправное деяние, оно одинаково причинит вред соответствующему охраняемому объекту. Но при необходимой обороне форма выражения деяния посягающего будет влиять на ее пределы, даже если деянием посягающего причиняется юридически один и тот же вред. Так, если посягательство, совершаемое путем бездействия, создает угрозу жизни обороняющегося или другого лица, то максимальный вред, который разрешено причинить, должен быть меньше вреда, исключающего совершение посягающим требуемого от него действия. При аналогичном посягательстве, но совершаемом путем действия, причинение смерти является допустимым. Таким образом, характер и степень опасности посягательства перестанут приниматься во внимание для соизмерения оборонительных мер.

Правомерность причинения посягающему только вреда, меньшего по сравнению с опасностью посягательства, противоречит сущности необходимой обороны, на что совершенно справедливо обращают внимание некоторые ученые^[107]. О юридическом ограничении пределов причиняемого вреда, несомненно, станет заведомо известно и бездействующему посягающему, что сведет на нет все усилия обороняющегося по пресечению такого посягательства, тем более что обороняющийся ограничен еще и временным промежутком, в котором оборона признается своевременной. Кроме того, хотя ч. 3 ст. 37 УК РФ и предусматривает допустимость необходимой обороны вне зависимости от возможности избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти, данная норма не позволяет обороняться против бездействия, когда требуемое от посягающего действие в состоянии совершить само лицо, противодействующее этому бездействию, ведь при наличии возможности действовать самостоятельно, вместо лица, принуждаемого к действию, или возможности обратиться за заведомо действительной и своевременной помощью к третьим лицам, бездействие посягающего не создает угрозы для защищаемого интереса.

Не ясно и то, должен ли принуждаемый к действию иметь юридическую обязанность действовать либо достаточным основанием обороны будет наличие у него фактической возможности совершить желательное действие. По всей видимости, ученые, обосновывающие необходимую оборону против бездействия, исходят из первого варианта. 

Еще одним аргументом, ставящим под сомнение необходимую оборону против бездействия, выступает то, что при необходимой обороне вред должен причиняться источнику опасности, каковым бездействующее лицо не является. Опасность в таких случаях предстает в виде внешнего или привходящего обстоятельства, не совпадающего с поведением бездействующего[108].

Подытоживая сказанное, отметим, что, несмотря на свое официальное признание, необходимая оборона от бездействия не может быть реализована, пока законом не будут предусмотрены специальные условия для нее. Поэтому единственной возможностью для принуждения к действию остается крайняя необходимость, но в ее рамках можно оправдать причинение вреда не самому бездействующему, а, к примеру, его близким.     

Не менее спорным остается вопрос о допустимости необходимой обороны против неосторожных посягательств, хотя, как мы отмечали выше, он получил положительное разрешение в Постановлении от 27.09.2012 г. № 19.

Оборона против неосторожных посягательств отрицается теми учеными, которые признают основанием необходимой обороны только нападение – насильственное действие либо учеными, исходящими из обязательной уголовной противоправности посягательства, и увязывающими невозможность обороны с отсутствием у неосторожных преступлений стадий приготовления или покушения. В обоих случаях отражать неосторожные посягательства предлагается в рамках института крайней необходимости[109].

Н.С. Таганцев отмечал допустимость обороны против неосторожных посягательств без каких-либо специфических условий[110]. Т.Ш. Атабаева, приводя в пример транспортные преступления, утверждает, что оборона от неосторожных посягательств возможна, так как, несмотря на то, что лишь последствия (причинение тяжкого вреда здоровью или смерти) делают такие деяния преступлением, само нарушение специальных правил является умышленным и общественно опасным, а непринятие соответствующих мер неизбежно ставит объекты уголовно-правовой охраны под угрозу. Необходимая оборона от неосторожных преступлений правомерна, если неосторожное преступление совершается действием, а не бездействием, причем преступные действия должны быть наличными, то есть уже начавшимися, поскольку при неосторожности отсутствует стадия приготовления. Она иллюстрирует свою гипотезу следующей ситуацией: водитель, нарушая правила, выезжает на полосу встречного движения и не реагирует на правомерные требования ГАИ, после чего инспектор ГАИ повреждает его транспортное средство из оружия, а водитель, не справившись с управлением, допускает опрокидывание автомобиля[111].

Однако, как мы полагаем, указанная ситуация более соответствует не обороне от неосторожного преступления, а обороне от умышленного административного правонарушения, что косвенно подтверждается и самой аргументацией Т.Ш. Атабаевой, в том числе в части допустимости необходимой обороны от административных правонарушений при «исключительных случаях».

Оригинальную позицию занимает Б.В. Сидоров, считающий, что допускается необходимая оборона против неосторожного посягательства, если пресекаемые действия сами по себе представляют умышленное преступление^[112]. Фактически речь идет об обороне против преступлений, совершаемых с двумя формами вины, однако ст. 27 УК РФ признает такие преступления умышленными, что лишает их специфики применительно к условиям допустимости необходимой обороны против них.

Данным аргументом опровергается и предположение М.А. Якунькова о том, что надлежащее посягательство (нападение, по его терминологии) «должно быть умышленным… нельзя признать нападением умышленное уничтожение имущества, повлекшее по неосторожности смерть человека…»[113].

Думается, если необходимая оборона разрешена против противоправных деяний лиц, не обладающих признаками субъекта преступления, в отношении которых вопрос о наличии вины вообще не ставится, то тогда необходимая оборона вполне возможна и против любых противоправных действий вне зависимости от их общественной опасности и конкретной формы вины. В то же время необходимая оборона против общественно опасных действий должна разрешаться вне зависимости от их юридической оценки и конкретной формы вины посягающего. На наш взгляд, специфика неосторожных посягательств в большей степени связана не с характером их общественной опасности, а с их наличностью. Неосторожное посягательство способно создавать угрозу, только если оно не может быть пресечено иным способом, кроме причинения вреда.

Учитывая чрезвычайную широту приведенного спектра мнений, мы полагаем, что условие об общественной опасности как требование к надлежащему посягательству не способно включать в себя все потенциальные варианты посягательств, которые разрешено отражать в порядке необходимой обороны. Данное условие следует заменить новым, охватывающим не только оценку деяния посягающего с точки зрения общества, но и формально юридическую оценку данного деяния, а также, при необходимости, и иные требования, например, совершение посягательства только действием, способность посягательства немедленно или неотвратимо повреждать защищаемые интересы, возможность пресечь посягательство путем причинения посягающему вреда. Такое условие мы предлагаем назвать действительностью посягательства, отличая его от традиционного условия о реальности посягательства.

Диалектическая взаимосвязь действительного и реального хорошо иллюстрируется В.М. Сырых: «Признание того, что не все реально существующие правовые явления и процессы являются действительными, соответствует философскому пониманию категории «действительность», данному Г. Гегелем, К. Марксом и Ф. Энгельсом. Согласно Г. Гегелю мышление способно подойти к пониманию действительности лишь после того, как будет познана сущность, поскольку действительность представляет собой единство сущности и существования… в диалектическом материализме действительность понимается как необходимо существующее, как результат закономерного развития природы, общества и духовной культуры. Действительность противопоставляется намерениям, нереализованным возможностям и видимости, скрывающей подлинную картину и содержание явлений, процессов и событий… с этих позиций правовая действительность представляет собой не любое реально сущее, или, по образному выражению Г. Гегеля, «вульгарную действительность наличного бытия», а лишь правовые явления и процессы, полностью соответствующие закономерному и необходимому… н<