Объективность акта необходимой обороны

Целевое назначение необходимой обороны состоит в объективном противодействии посягательству, то есть актом обороны пресекается реальное, наличное посягательство, а защищаемый объект предохраняется от повреждения, поэтому необходимая оборона реализуется только, когда посягательство существует и его можно пресечь путем причинения посягающему вреда.

Реальность посягательства означает, что посягательство существует объективно, а не исключительно в сознании обороняющегося, то есть посягательство должно быть эмпирическим фактом. Когда в силу извинительной (невиновной) ошибки поведение другого человека, фактически не являющееся основанием реализации необходимой обороны, все же субъективно воспринимается как надлежащее посягательство, и такому человеку причиняется вред, имеет место мнимая оборона. В ст. 37 УК РФ не содержится каких-либо норм, регламентирующих это условие.

 Условие о реальности посягательства повергалось тщательному рассмотрению во многих научных трудах[148], особенно выделяются работы Р.М. Юсупова[149] и Е.А. Русскевича^[150] (последняя вообще целиком посвящена мнимой обороне). Поэтому мы подробно остановимся только на существующих правоположениях, выработанных Верховным Судом РФ.  

Вопросам мнимой обороны отведен п. 16 Постановления от 27.09.2012 г. № 19, который фактически отождествляет ее и собственно необходимую оборону, проводя различие между ними только по факту существования посягательства, что, на наш взгляд, требует дальнейшего уточнения. Абзацы 1, 2, 3 данного пункта почти в точности воспроизводят содержание п. 13 Постановления от 16.08.1984 г., отличаясь от него оговоркой о возможности привлечения к ответственности за превышение пределов необходимой обороны, лишь когда защита явно превышала допустимую в условиях соответствующего реального посягательства.

В абзаце 3 п. 16 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 закрепляется, что если лицо по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать отсутствие реального посягательства, но не осознавало этого, его действия подлежат квалификации как преступление по неосторожности. Абзац 4 п. 16 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 дополнительно указывает, что в случае, когда общественно опасного посягательства не существовало в действительности, и окружающая обстановка не давала лицу оснований предполагать, что оно происходит, квалификация осуществляется на общих основаниях. Во взаимосвязи с положениями абзаца 3 п. 16 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 это означает, что для квалификации содеянного как неосторожного преступления обязательно требуется учитывать влияние окружающей обстановки, которая должна давать действующему лицу основания полагать о существовании реального посягательства. Следовательно, в абзаце 4 п. 16 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 речь идет об ответственности за умышленное причинение вреда.

Отметим, что в основном варианте абзаца 3 п. 9 первого проекта Постановления 2012 г. в рассматриваемых случаях предусматривалась ответственность за неосторожное причинение вреда, в то время как в альтернативном варианте абзаца 3 этого пункта предлагалось квалифицировать такие действия как умышленное преступление. Как видно, в окончательном варианте текста Верховный Суд РФ попытался объединить оба упомянутых подхода, но первый из них (неосторожное причинение) стал жестко увязываться с наличием особой обстановки, а второй (умышленное причинение) получил более обтекаемую, но в сущности ничего не меняющую, формулировку в виде указания о квалификации деяния на общих основаниях.

Представляется, что положение о квалификации содеянного при обороне от мнимого посягательства как умышленного преступления явно излишнее. Оно в большей степени связано с вопросами доказывания по уголовным делам, когда сторона защиты выдвигает версию о наличии мнимого посягательства, которое «отражал» обвиняемый. Поэтому в материальном праве должен ставиться более общий вопрос об обязанности и способности причинителя вреда осознавать мнимость посягательства, а не только о влиянии окружающей обстановки на таковые. Здесь заслуживает внимания альтернативный вариант п. 10 второго проекта Постановления 2012 г., которым предписывалось разрешать ситуации обороны от мнимого посягательства по правилам о фактической ошибке. При формулировании альтернативного положения Верховный Суд РФ попытался избежать устоявшегося отождествления мнимой обороны с необходимой обороной, и при извинительности ошибке действующего лица, его действия признавались совершенными невиновно со ссылкой на ч. 1 ст. 28 УК РФ, а в случае неосторожной ошибки ответственность наступала за неосторожное причинение вреда, но в окончательной редакции текста от этого подхода решили отказаться. Мы не можем найти сколь-либо значимых причин для отказа признавать оборону от мнимого посягательства частным случаем невиновного причинения вреда. Единственным аргументом способна быть предполагаемая общественная опасность последнего, однако теперь Верховный Суд РФ признает общественно опасной даже саму необходимую оборону.

По мнению Т.Г. Шавгулидзе, не следует относить к мнимой обороне случаи, когда лицо обороняется от действительно общественно опасного посягательства, однако извинительно ошибается в личности посягающего и в тех целях, которые он ставит. В пример приводилась допустимость необходимой обороны против мнимой обороны, которая, по утверждению Т.Г. Шавгулидзе, является надлежащим посягательством, а также оборона от реального посягательства при извинительной ошибке в интенсивности последнего, что устраняет вину обороняющегося в превышении пределов необходимой обороны^[151]. Подобное суждение подтверждается и Р.М. Юсуповым на том основании, что посягательство существует реально^[152]. Думается, приведенную гипотезу Р.М. Юсупова логичнее было бы подкрепить не только тем, что посягательство существует реально, а одновременным с этим отсутствием у обороняющегося ошибки в личности посягающего.

 Основываясь на характерном для реальности посягательства как условия реализации необходимой обороны противопоставлении реального посягательства воображаемому, Е.А. Русскевич приходит к выводу о том, что в описываемой ситуации одновременно существуют, как менее опасное реальное (объективное) посягательство, так и мнимое, более опасное (в сознании обороняющегося) посягательство. Ведь обороняющийся считает, что он отражает посягательство более опасное, чем реально происходящее. Извинительная ошибка относительно степени опасности посягательства выступает специальным видом ошибки в существовании посягательства, то есть одно посягательство ошибочно принимается обороняющимся за другое, от которого он и осуществляет оборону. Эта разновидность мнимой обороны, также как и все остальные, не является необходимой для других лиц^[153].   

Реальность посягательства будет исключать мнимую оборону, когда фактически предпринятые действия приводят к повреждению именно посягающего лица и, таким образом, к пресечению посягательства. Объективность пресечения посягательства выступает важнейшим отличием необходимой обороны от мнимой обороны, следовательно, вопреки утверждению Е.А. Русскевича[154], в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ речь идет о необходимой обороне и ее пределах, а не о мнимой обороне. В то же время мнимая оборона может возникнуть и несмотря на реальность посягательства, но лишь когда субъект, пытаясь воспрепятствовать посягательству на третье лицо, допустил извинительную ошибку и причинил вред не действительному посягающему, а потерпевшему от посягательства. В приведенном примере ошибка в личности посягающего, вызывающая мнимую оборону, охватывает не только ситуацию, когда постороннее лицо принимается за посягающего, но и тогда, когда за посягающего принимается потерпевший, а посягающий соответственно наоборот – за потерпевшего.   

Юридические последствия ошибки обороняющегося в степени опасности посягательства в сторону ее завышения зависят от того, обязан ли он правильно понимать степень опасности посягательства. Е.А. Баранова считает, что «обороняющийся должен прогнозировать тяжесть вреда, наступление которого возможно при не противодействии посягающему»[155], но если предположить, что обязанность обороняющегося осознавать фактический характер своего деяния и предвидеть его последствия (объективный критерий) вытекает из установления законом пределов необходимой обороны, которые должен соблюдать каждый, и ответственности за их превышение, которую несет тот, кто нарушил запрет^[156], то получается, что требование об умышленности превышения пределов необходимой обороны (ч. 2 ст. 37 УК РФ) сводит такую обязанность на нет. Как полагаем, корректнее было бы утверждать, что закон требует соизмерения оборонительных действий именно в тех случаях, когда обороняющийся правильно все осознает (не преуменьшая, но и не преувеличивая). Ведь, по справедливому замечанию М.А. Якунькова, «трудно умышленно преступить границу, о наличии которой не осведомлен»^[157].

Степень такого осознания может быть определена только с учетом всех объективных обстоятельств дела (дефекты восприятия, обусловленные внешними факторами или индивидуальными физиологическими или психологическими особенностями обороняющегося, интенсивность развития конфликтной ситуации, продолжительность столкновения, результативность применения средств и орудий защиты, другие подобные факторы). Этим ставятся под сомнение выводы большинства авторов^[158] о том, что ОИПД носят сознательно-волевой характер. Но сказанное вовсе не означает целесообразности признания законом неосторожного превышения пределов необходимой обороны.

В первую очередь действительные намерения причинителя вреда нужно выяснять в случае отсутствия посягательства либо при ошибочном убеждении в том, что посягательство отсутствует, хотя последнее затрагивает цель защиты, а не реальность посягательства.  

Что же касается умышленного причинения несоответствующего вреда при извинительной ошибке в реальности посягательства или личности посягающего, то здесь действия мнимо обороняющегося нужно квалифицировать как покушение на превышение пределов необходимой обороны, так как извинительность ошибки влияет на момент окончания преступления и не позволяет приравнять данное деяние к обычному превышению пределов необходимой обороны – виновный, действуя исходя из имеющегося у него осознания обстановки, хотя и намеривается превысить пределы необходимой обороны, но фактически лишен возможности это сделать из-за объективного отсутствия необходимой обороны.

Уязвимым для критики представляется аргумент Е.А. Русскевича о том, что предлагаемый вариант квалификации (как покушения) будет влечь применение чрезмерно мягкого наказания, не соответствующего опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Он признает умышленное причинение чрезмерного вреда при мнимой обороне более опасным деянием по сравнению с превышением пределов необходимой обороны от реального посягательства, поскольку вред причиняется постороннему лицу, а не посягающему, и в результате не происходит защита конкретного социально значимого блага. Ответственность должна наступать за оконченное преступление, совершенное при превышении пределов необходимой обороны[159].

На наш взгляд, при решении вопроса об уголовной ответственности мнимо обороняющегося прежде всего следует учитывать принцип вины и запрет объективного вменения (ст. 5 УК РФ). Весьма спорной кажется попытка Е.А. Русскевича обосновать повышенную опасность умышленного причинения чрезмерного вреда при мнимой обороне на основании объективного отсутствия посягательства (хотя сам же Е.А. Русскевич в ряде случаев допускает параллельное сосуществование реального и мнимого посягательства) с одновременной квалификацией «превышения пределов» мнимой обороны как оконченного превышения пределов необходимой обороны. При синхронном применении аргументов Е.А. Русскевича получается, что ответственность за оконченное превышение пределов необходимой обороны применительно к «превышению пределов» мнимой обороны должна наступать только когда посягательство существует объективно, но обороняющийся ошибается в степени опасности посягательства в сторону ее занижения (при ошибке в сторону завышения опасности превысить пределы необходимой обороны уже нельзя, так как исчезнет субъективное представление о явной чрезмерности обороны), после чего умышленно причиняет посягающему вред, субъективно воспринимаемый обороняющимся как чрезмерный. В то же время указанный вред оказывается объективно соразмерным, что исключает оконченное превышение пределов необходимой обороны. При объективном отсутствии какого-либо посягательства превысить пределы необходимой обороны тем более нельзя, и речь в данном случае может идти только о покушении на превышение пределов необходимой обороны. Так, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ для признания покушения на преступление требуются умышленные действия виновного, непосредственно направленные на совершение преступления, не доведенного до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Извинительное заблуждение о реальности посягательства выступает здесь таким обстоятельством.     

В силу объективного характера необходимой обороны субъективное восприятие происходящего лицом, действительно отражающим посягательство и осознающим данный факт, имеет значение только при решении вопроса о соблюдении пределов необходимой обороны, в том числе в обстановке, указанной в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ.

Посягательство на момент его отражения должно быть наличным, то есть уже начавшимся, но еще не окончившимся. Однако, как правильно отмечает Т.Ш. Атабаева, существуют случаи такого развития причинно-следственной связи, что и после выполнения посягающим действия предпринятые оборонительные меры позволяют вмешаться в ее развитие и предотвратить наступление вреда общественным отношениям, и необходимая оборона возможна вплоть до наступления преступного результата, выражающегося во вредных изменениях объекта посягательства^[160].

 Уголовный закон лишь косвенно затрагивает вопрос о наличности посягательства, упоминая о допустимости защиты от посягательства, сопряженного с непосредственной угрозой применения насилия, опасного для жизни обороняющегося или другого лица (ч. 1 ст. 37 УК РФ). Данная формулировка представляется нам крайне неудачной, поскольку буквальное толкование нормы позволяет утверждать, что защита от угрозы разрешена только когда такая угроза является сопряженной с иным посягательством, непосредственной, носящей насильственный характер и направленной против жизни обороняющегося или другого лица. Причем в законе первые два признака никак не раскрываются.

Можем предположить, что, по мысли законодателя, сопряженность означает то, что угроза, так же как и соответствующее насилие, появляется в процессе посягательства, но сама по себе посягательством не признается, то есть насилие, опасное для жизни, или угроза им является способом совершения посягательства, способом сокрытия посягательства или облегчает его совершение. Но тогда не ясным становится, какое же деяние посягающего следует считать собственно посягательством. Ведь в противном случае законодатель вместо акцента на сопряженность посягательства с насилием, опасным для жизни, или его угрозой прямо указал бы на то, что само посягательство выражается в применении определенного насилия или угрозе его применения.

Признак непосредственности, видимо, предполагает бесспорный, очевидный характер угрозы, в котором не приходится сомневаться обороняющемуся.

В свою очередь, в ч. 2 ст. 37 УК РФ, где речь идет о посягательствах, не сопряженных с применением насилия, опасного для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, возможность защиты от непосредственной, но не смертельной угрозы явным образом не предусмотрена. Таким образом, здесь необходимая оборона дозволяется только от уже начавшегося посягательства вне зависимости от его способа.  

Более подробно наличность посягательства освещается в абзаце 4 п. 2, абзаце 3 п. 3, а также п.п. 7, 8 Постановления от 27.09.2012 г. № 19. Порядок определения начального момента посягательства не оговаривается в данном постановлении, однако в достаточной мере проанализирован вопрос об угрозе насилием, опасным для жизни, и угрозе посягательства.

В противоположность ранее действовавшему толкованию, содержащемуся в абзаце 1 п. 5 Постановления от 16.08.1984 г. № 14 и ограничивающемуся общим указанием на возможность существования необходимой обороны «не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения», в абзаце 4 п. 2 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 приводятся примеры непосредственной угрозы применения насилия, опасного для жизни. Среди таковых называются высказывания о намерении немедленно причинить обороняющемуся или другому лицу смерть или вред здоровью, опасный для жизни, демонстрация нападающим оружия или предметов, используемых в качестве оружия, взрывных устройств, если с учетом конкретной обстановки имелись основания опасаться этой угрозы.

В абзаце 3 п. 3 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 говорится о допустимости защиты от угрозы посягательств, предусмотренных ч. 2 ст. 37 УК РФ. Однако, преодолевая вышеупомянутый пробел нормы закона, Верховный Суд РФ не стал применять прием аналогии закона (аналогия ч. 1 ст. 37 УК РФ), прямо запрещенный ч. 2 ст. 3 УК РФ, а фактически сформулировал новое правило, гласящее, что необходимая оборона разрешена и при наличии реальной угрозы посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни, то есть с того момента, когда посягающее лицо готово перейти к совершению соответствующего деяния, причем надлежит устанавливать, что у обороняющегося имелись основания для вывода о том, что существует реальная угроза посягательства. Как видно, здесь Верховный Суд РФ вернулся к старому понятию реальной угрозы, несколько конкретизировав его по сравнению с Постановления от 16.08.1984 г. № 14. Вместе с тем, реальность угрозы как была, так и осталась вопросом факта.        

Конечный момент посягательства рассматривается в п.п. 7, 8 Постановления от 27.09.2012 г. № 19, фактически воспроизводящих п. 5 Постановления от 16.08.1984 г. № 14, с той лишь разницей, что сделана оговорка об обязательности осознания обороняющимся фактов предотвращения, пресечения или окончания посягательства, а также явного отпадения необходимости применения мер защиты. Данная новелла позитивно сказывается на порядке определения временных пределов обороны, поскольку устанавливает субъективный критерий, связанный с восприятием конкретных обстоятельств дела не правоприменителем, а самим обороняющимся.

Думается, что указанное токование способно повлиять на исход многих уголовных дел. Так, приговором Ивдельского городского суда Свердловской области от 25.10.2012 г. Пастушин В.В. осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ. Осужденный подвергся посягательству со стороны Перовой И.В. Последняя ударила его стеклянной бутылкой по голове, после чего Пастушину В.В. удалось забрать у потерпевшей удерживаемый ей осколок бутылки и нанести данным осколком не менее одного удара в область шеи потерпевшей, в результате чего она скончалась на месте. Суд не усмотрел признаков необходимой обороны, так как в момент нанесения удара осколком бутылки в шею потерпевшей «какая-либо опасность для жизни или здоровья Пастушина В.В. отсутствовала, противоправные действия потерпевшей были им пресечены, а каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что после того, как подсудимый забрал осколок бутылки у потерпевшей ею продолжались совершаться какие-либо действия по отношению к подсудимому в судебном заседании не установлено»[161]. Вместе с тем к данному выводу суд пришел, по всей видимости, учитывая показания свидетеля М., которая была единственным очевидцем случившегося. Однако ее же показания о том, что именно Пастушин В.В. в ответ на оскорбления со стороны потерпевшей первым ударил ее бутылкой, которую достал из рукава, судом признаны непоследовательными с учетом состояния алкогольного опьянения свидетеля на момент происходящих событий. Кроме того, со слов свидетеля Г. во время проверки показаний на месте происшествия свидетель М. путалась в своих пояснениях, и данный факт судом не опровергнут.

Из отраженных в приговоре обстоятельств следует, что момент окончания посягательства в данной ситуации мог быть определен только самим обороняющимся. Дополнительно к сказанному свидетели Л.Ю.Ю. и Л.Н.И. пояснили, что у Перовой Н.В. был взрывной характер, в 2010 году она уже причиняла Пастушину В.В. телесные повреждения, в связи с чем он обращался за медицинской помощью. Как мы полагаем, учитывая агрессивный характер потерпевшей, ее активность, выразившуюся в нанесении удара бутылкой по голове осужденного и удержании осколка бутылки в руках, а также стремительность посягательства, Пастушин В.В. имел все основания считать посягательство не только продолжившимся, но и резко усилившимся по степени опасности, так как потерпевшая удерживала в руках осколок, которым вполне возможно нанести смертельное ранение. Пастушин В.В., в свою очередь, применил против Перовой Н.В. отобранный у нее же осколок, что указывает на продолжение борьбы между посягающим и обороняющимся, а не подобранный, к примеру, с пола. Совокупность указанных данных не позволяет утверждать об очевидном прекращении посягательства.

Кроме того, в некоторых случаях вывод о прекращении посягательства правоприменитель делает даже вопреки доказанным им самим фактам. Например, указывается, что обороняющийся, получивший ножевое ранение в горло, видел прекращение посягательства, но выхватил из руки посягающего нож и нанес им один удар в живот последнему[162], или признано, что потерпевший, угрожавший ножом, не представлял опасности для подсудимой, поскольку ей удалось оттолкнуть потерпевшего, от чего тот выронил нож, а подсудимая попыталась подобрать его, и при борьбе за нож потерпевший получил несколько ранений[163].

Аналогичным образом суд посчитал необоснованным предположение обороняющегося о сохранении угрозы побоев, несмотря на то, что посягающий насильственно проник в гостиничный номер к обороняющемуся и отказывался удалиться[164]. С нашей точки зрения, сам факт наличия ножа в руках посягающего или факт противоправного насильственного проникновения и пребывания посягающего в помещении свидетельствует о намерении продолжить посягательство.       

Заслуживает положительной оценки и сохранение оснований для акта необходимой обороны при очевидном для обороняющегося лица приостановлении посягательства с целью создания наиболее благоприятной обстановки для продолжения посягательства или по иным причинам. Интересно отметить, что указание на очевидность осознания обороняющимся факта приостановления посягательства сделано в абзаце 3 п. 8 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 не случайно, так как в абзаце 2 п. 9 второго проекта Постановления 2012 г., посвященному вопросу наличности посягательства, оговорка об очевидности приостановления посягательства отсутствовала, что могло способствовать отказу в признании необходимой обороны, если обороняющийся правильно понимал факт приостановления посягательства.

Так, 08.12.2007 г. в вечернее время несовершеннолетний Ш. и его сожительница И. находились у себя в комнате, куда противоправно проник ранее незнакомый им Р., который, будучи в состоянии алкогольного опьянения, выражался нецензурно, беспричинно высказывал угрозы в их адрес, а также попытался ударить И. Р. имел при себе железный гаечный ключ, который держал в руке, а Ш. воспринял этот ключ как нож. Затем Р. предложил Ш. выйти на улицу, чтобы «разобраться». Ш. вышел на улицу вслед за Р., где последний нанес Ш. удар в лицо рукой с зажатым в ней гаечным ключом. Испугавшись, Ш. отступил обратно в комнату и попытался закрыть дверь, но Р. догнал его, ворвался в комнату и стал высказывать в адрес Ш. словесные угрозы оторвать голову и применить половое насилие. Р. правой рукой с зажатым в ней гаечным ключом толкнул Ш. в плечо, от чего последний упал на пол. Когда Р. отвернулся, чтобы изнутри закрыть дверь комнаты, Ш. взял лежавший в этой же комнате нож и нанес Р. один удар в область левой ягодицы с повреждением внутренней подвздошной артерии и брюшины малого таза. Сразу после этого Р. выбежал на улицу, а через некоторое время скончался от острой кровопотери. Алапаевским городским судом Ш. был осужден по ст. 113 УК РФ. Суд, признавая наличие насилия и иных противоправных действий со стороны потерпевшего, вызвавших у Ш. состояние аффекта, посчитал, что умышленное нанесение удара в спину, нельзя признать необходимой обороной. Свердловский областной суд отменил приговор суда I инстанции с прекращением уголовного дела в отношении Ш., поскольку было установлено, что последний действовал при необходимой обороне, защищаясь от общественно опасного наличного посягательства, угрожавшего жизни[165].

Понятие приостановления посягательства, с нашей точки зрения, охватывает и те случаи, когда посягающий временно находится в бессознательном состоянии, но его предшествующее поведение свидетельствует об очевидном намерении продолжить посягательство.

10.02.2000 г., находясь у себя дома в состоянии опьянения, престарелая Синякова из личной неприязни с целью убийства нанесла лезвием топора шесть ударов по голове своему взрослому сыну в то время, пока он спал. Перед этим сын пришел домой пьяный и стал ее оскорблять. Затем он ударил ее рукой по лицу, кочергой по голове и, схватив за волосы, вытащил Синякову из комнаты в сени. Вернувшись в комнату, она увидела, что сын упал на пол и уснул, после чего взяла топор и зарубила сына. Свой поступок Синякова объяснила тем, что «не могла так больше жить». По делу установлено, что сын страдал алкоголизмом, уносил из дома вещи для продажи с целью последующего приобретения спиртных напитков, ранее после совместного распития спиртных напитков неоднократно избивал свою мать и выгонял ее из дома. Осужденная несколько раз обращалась к представителям власти с просьбой оказать профилактическое воздействие на сына, но никаких мер так и не было принято, к тому же одно из обращений впоследствии было отозвано самой Синяковой, а потерпевший продолжал ее избивать. Суд надзорной инстанции переквалифицировал деяние осужденной с ч. 1 ст. 105 на ч. 1 ст. 107 УК РФ^[166].

Обратим внимание на то, что в момент применения потерпевшим противоправного насилия, создающего условия необходимой обороны и, более того, опасного для жизни (нанесение удара кочергой по голове), Синякова не могла оказать посягающему лицу противодействие в силу своего престарелого возраста и состояния алкогольного опьянения. В свою очередь, отзыв Синяковой одной из своих жалоб в органы публичной власти можно расценить не как безразличие осужденной к неоднократно применяемому к ней насилию или нежелание действовать правовым путем, но как попытку разрешить конфликт «по-хорошему», не создавая неблагоприятных юридических последствий для сына. Но и такая мера не привела к желаемому результату. Поэтому очевидно, что осужденная была вынуждена убить сына, чтобы прекратить продолжаемую угрозу с его стороны, но непосредственно в момент применения насилия сделать это по вышеуказанным причинам было бы невозможно, для чего и потребовалось подождать пока он заснет, то есть пока не прекратиться отдельный эпизод продолжаемого посягательства. Мотив личной неприязни, установленный следствием, действительности не соответствует и опровергается другими подтвержденными судом обстоятельствами. Даже при наличии указанного мотива, он едва бы мог повлиять на юридическую оценку содеянного. Более того, причинение смерти посягающему лицу было единственной возможностью спастись от систематического насилия, а ведь ч. 3 ст. 37 УК РФ допускает необходимую оборону вне зависимости от возможности избежать посягательства. 

Не ясно, на каком же основании государство вправе наказывать человека, находящегося в длительной психотравмирующей ситуации, если органы власти, которым было прекрасно известно о происходящем, не предприняли ни малейшей попытки вмешаться в конфликт, чтобы не допустить наступления нежелательных последствий. Таким образом, фактическое приостановление деяния посягающего, само по себе, не может свидетельствовать о прекращении посягательства.

Еще одним интересным примером необходимой обороны от приостановленного посягательства может служить причинение смерти участникам террористической организации, захватившим и удерживавшим заложников в здании Дома культуры ОАО «Московский подшипник» (театральный центр на Дубровке) в период с 23 по 26.10.2002 г.^[167] В ходе операции по освобождению заложников посягающие были временно нейтрализованы (усыплены) с помощью газообразного отравляющего вещества, закаченного через систему вентиляции, а потом застрелены с близкого расстояния. Принятые меры были вполне обоснованными, поскольку для безопасной эвакуации заложников нужно было скорейшим образом исключить подрыв посягающими заранее установленных взрывных устройств. Кроме того, заложникам, так же пострадавшим от газа, требовалось незамедлительное оказание медицинской помощи. Все это позволяет утверждать, что, несмотря на потерю посягающими сознания, они по-прежнему представляли угрозу для жизни как заложников, так и сотрудников контртеррористического подразделения. По крайней мере, нам не удалось найти процессуальных решений, ставящих под сомнение правомерность причинения смерти посягающим.

Отсюда можно заключить, что необходимая оборона от приостановленного посягательства допустима даже тогда, когда такое приостановление вызывается самим обороняющимся в целях создания тактического преимущества над посягающим, но возможность возобновления посягательства является очевидной. Это же положение вполне применимо и для ситуаций длящегося семейно-бытового конфликта, развивающегося на почве злоупотребления алкоголем, наркотической зависимости и иных подобных факторов. Так, вполне очевидно, что посягающий, имеющий зависимость от потребления психоактивных веществ и заснувший вследствие опьянения ими, проснувшись, станет вновь требовать очередную дозу вещества, что закономерно приведет к возобновлению посягательства.     

В отношении реализации необходимой обороны при переходе орудий посягательства от посягающего к обороняющемуся в п. 8 Постановления от 27.09.2012 г. № 19 появилось дополнительное требование о сохранении реальной угрозы продолжения такого посягательства со стороны обезоруженного.    

Некоторыми учеными предлагалось вовсе отказаться от условия о наличности посягательства в пользу условия своевременности, характеризующего оборонительные действия[168].

Различие между наличностью посягательства и своевременностью обороны А.П. Дмитренко производит путем противопоставления посягательства и угрозы непосредственного его осуществления, обусловленной поведением лица, готовящегося совершить посягательство и всей фактической обстановкой. Поведение лица, свидетельствующее о намерении немедленно совершить общественно опасное посягательство, например, высказывание угрозы, сопровождающееся демонстрацией оружия, создает основание для реализации необходимой обороны при наличии объективного критерия – реальности угрозы причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам, и субъективного критерия – осознания обороняющимся обозначенной угрозы. Таким образом, угрозу непосредственного осуществления посягательства составляют активные действия посягающего в ущерб охраняемым уголовным законом общественным отношениям, при этом под действиями следует понимать как физическое воздействие, так и словесную или конклюдентную реальную угрозу, при осознании обороняющимся, что указанные действия являются общественно опасными, носят преступный характер и создают реальную непосредственную угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям, либо уже причинили таковой вред[169].

Мы полагаем, что изложенная гипотеза основана на отрицании объективного характера понятия посягательства, что ведет к смешению собственно необходимой обороны и обороны от мнимого или, в указанном случае, еще не начавшегося посягательства. Ведь если общественная опасность посягательства объективна, то неправильным было бы требовать от обороняющегося осознания этой общественной опасности и тем более осознания преступности посягательства, ибо это принципиально ни на что не влияет (сознание отражает объективность бытия, а не создает ее). Не обязан же обороняющийся осуществлять юридическую квалификацию деяния посягающего. Кроме того, приводимый А.П. Дмитренко пример описывает по сути уже начавшееся посягательство, а не угрозу его осуществления. Деяние, рассмотренное в примере, может содержать признаки покушения на убийство или оконченный состав угрозы убийством. Говорить об отсутствии наличности такого деяния, на наш взгляд, было бы малообоснованным.  

Компромиссное мнение высказывают Э.Ф. Побегайло и В.П. Ревин одновременно выделяющие наличность как требование к посягательству, так и своевременность как требование к оборонительным действиям[170].   

Существует разные варианты увязки наличности посягательства со стадиями совершения преступления^[171]. А.А. Пионтковский обращал внимание не недопустимость обороны от предполагаемого, то есть возможного в будущем, посягательства, поскольку против него «можно принимать необходимые предупредительные меры охраны»^[172]. При определении наличности посягательства М.С. Гринберг предлагает руководствоваться следующим правилом: чем выше ценность объекта, подвергаемого опасности, чем выше объем возможного вреда, тем ранее должны быть приняты меры, связанные с причинением вреда^[173]. В то же время Т.Г. Шавгулидзе подчеркивал, что ошибочным было бы признавать посягательство начавшимся лишь в момент нанесения вреда правоохраняемому объекту, ибо оборона является особо эффективной, когда оборонительные действия предпринимаются именно до повреждения объекта защиты[174], причем «при решении вопроса о начальном моменте общественно опасного посягательства, надо исходить из реальной опасности, которую создавало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства»[175].

По мнению Л.В. Сердюка, реальность угрозы заключается не во внутренней готовности угрожающего реализовать свою угрозу, а во внешней демонстрации этой готовности, в ее объективной убедительности для потерпевшего, что убеждает последнего в неотвратимости осуществления этой угрозы[176]. Сходное мнение и у А.В. Неврева[177].

Е.А. Баранова обосновывает отличие обнаружения умысла от непосредственной угрозы посягательства следующим образом: «В таких случаях речь идет не об обнаружении умысла, а о непосредственно предстоящем посягательстве… ведь ожидание момента начала посягательства может повлечь за собой тяжкие последствия. Если на лицо направлен нож либо дуло[178] ружья, но выстрела еще не последовало или не совершено движения рукой, в которой находится нож для нанесения удара, то такие действия сами по себе уже создают угрозу насилия, опасного для жизни и являются основанием для возникновения права на необходимую оборону, несмотря на то, что вся объективная сторона посягательства еще не выполнена и будет ли она выполняться… уже не имеет значения…»[179]. В то же время она считает, что приготовительные действия, не создающие реальной и непосредственной угрозы посягательства, например, сговор на совершение преступления, отключение сигнализации для последующего проникновения в помещение, не являются основанием необходимой обороны[180].

В то же время понятие непосредственной угрозы насили