Возможность отнесения деятельности по производству и продаже к розничной торговле в целях ЕНВД

 

Согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ по договору купли-продажи могут быть приобретены как товары, имеющиеся у продавца в наличии в момент заключения договора, так и товары, которые будут созданы или куплены им в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товаров.

Статья 492 ГК РФ устанавливает специальный правовой режим для договора розничной купли-продажи, согласно которому продавцом по такому договору может выступать только лицо, ведущее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. При этом определения понятия "розница" в Гражданском кодексе РФ нет.

Близкое по смыслу понятие - "розничная торговля" - содержится в ст. 346.27 НК РФ. Оно определяется как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Однако не всякая предпринимательская деятельность по реализации товаров в розницу относится к розничной торговле. В частности, к таковой не относится продажа в розницу товаров собственного производства в силу ограничения, установленного в абз. 12 ст. 346.27 НК РФ.

И хотя гражданское законодательство не содержит подобного ограничения в отношении договора розничной купли-продажи и деятельности по продаже товаров в розницу, реализация в розницу товаров собственного производства под ЕНВД не подпадает.

 

2.1. Вывод из судебной практики: Продажа товаров, произведенных самостоятельно либо посредством других лиц, к розничной торговле не относится.

 

Судебная практика:

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.11.2007 по делу N А56-3910/2007

"...На основании представленных предпринимателем при проведении выездной налоговой проверки документов Инспекцией установлено, что в проверенном периоде предприниматель производил реализацию продукции собственного производства через принадлежащий ему магазин наряду с покупными товарами. При этом в накладной на отпуск товара в магазин указывалась одна цена, с которой предприниматель исчислял и уплачивал в бюджет НДС, ЕСН, НДФЛ и другие налоги, а фактически магазин производил реализацию данных изделий по другой цене, с применением наценки.

Введенная в действие с 01.01.2003 глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" относит к плательщикам этого налога предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю через магазины и другие объекты организации торговли (статьи 346.26 и 346.28 Кодекса). Для целей применения данной главы Кодекса розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о том, что предприниматель является изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в производстве швейных изделий в целях их продажи и получения прибыли от этого вида деятельности, и способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли, является правильным (аналогичная позиция подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2005 N 2347/05).

Следовательно, деятельность предпринимателя по реализации швейных изделий собственного производства не подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД..."

 

Аналогичная судебная практика:

Западно-Сибирский округ

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2007 N Ф04-6130/2007(38824-А27-7) по делу N Ф04-6130/2007(38824-А27-7)

"...Как установлено арбитражными судами, в рассматриваемый период - 2003 и 2004 годы предприниматель И.И. Кульчицкий осуществлял деятельность в сфере производства по заказу продукции - мебели для офиса и предприятий и ее последующей реализации.

Арбитражные суды, проанализировав в совокупности положения статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 1 и 3 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 21.06.2005 N 2347/05, от 22.09.1998 N 2256/98, пришли к обоснованному выводу о том, что налогоплательщики-изготовители в отношении реализации произведенной ими продукции не являются плательщиками ЕНВД.

При таких обстоятельствах осуществляемая предпринимателем И.И. Кульчицким в спорный период деятельность как товаропроизводителя, независимо от порядка расчетов, не подпадает под налогообложение ЕНВД для такого вида деятельности, как розничная торговля, а является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в связи с чем налогоплательщиком правомерно применена упрощенная система налогообложения..."

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2006 N Ф04-7619/2006(28430-А45-29) по делу N А45-3932/06-46/204

"...Общество является изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в промышленном производстве алкогольной продукции в целях ее продажи и получения прибыли от этого вида деятельности. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию общества в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли.

Следовательно, судебные акты об отказе в признании недействительным решения инспекции от 16.12.2005 N 38 со ссылкой на то, что осуществляемая обществом предпринимательская деятельность, связанная с реализацией изготовленной им алкогольной продукции, не позволяет претендовать на уплату единого налога, являются обоснованными..."

 

Северо-Западный округ

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2007 по делу N А52-1986/2006/2

"...При таких обстоятельствах правильным является вывод суда о том, что деятельность Общества в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в том числе и через розничную торговую сеть. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя как товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли..."

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.06.2006 по делу N А05-14965/2005-19

"...Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли..."

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2006 по делу N А13-6739/2005-05

"...Поскольку ИД "ЧереповецЪ" является одновременно производителем товаров, предпринимательская деятельность по выпуску которых осуществляется в целях их продажи и получения прибыли от этого вида деятельности, и продавцом, осуществляющим розничную торговлю товарами, приобретенными на стороне, то при реализации покупной продукции он правильно уплачивал ЕНВД, а при реализации собственной готовой продукции применял общую систему налогообложения..."

 

2.2. Вывод из судебной практики: Реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

 

Судебная практика:

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 12364/10 по делу N А51-8701/2009

"...Как установлено судами, в 2008 году предприниматель торговал строительными материалами.

Для осуществления торговли предприниматель арендовал у общества с ограниченной ответственностью "Салют-М" по договорам от 28.05.2008 отдельно стоящее здание-склад площадью 706,2 кв. метра и комнату в трехэтажном здании площадью 14,7 кв. метра.

Комната использовалась предпринимателем для демонстрации товаров и расчетов с покупателями. Здесь находились образцы товаров, контрольно-кассовый аппарат "Астра-100Ф", через который проходила оплата товара покупателями, и два стола для работников предпринимателя (менеджера и бухгалтера). Отпуск товаров покупателям производился со склада.

Суды при рассмотрении спора согласились с выводами инспекции о необоснованном применении предпринимателем специального налогового режима. Судебные акты мотивированы тем, что арендуемая предпринимателем комната, использовавшаяся им для демонстрации товаров и заключения сделок розничной купли-продажи, не является объектом стационарной торговой сети.

Исходя из указанного определения и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, Президиум полагает, что судами был сделан обоснованный вывод о неправомерности квалификации предпринимателем офисного помещения, в котором заключались договоры купли-продажи строительных материалов, как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети.

Из протокола осмотра от 29.10.2008 N 18/26, представленного в материалы дела, следует, что арендуемая предпринимателем комната находилась в не предназначенном для торговли административном здании, в котором расположены служебные помещения.

При названных обстоятельствах арендуемое предпринимателем офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети. Деятельность по продаже строительных материалов, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела судами не допущено нарушений единообразия в толковании и применении норм материального права и оснований для отмены оспариваемых судебных актов, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, эти судебные акты подлежат оставлению без изменения..."

 

Аналогичная судебная практика:

Дальневосточный округ

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.02.2012 N Ф03-530/2012 по делу N А51-12309/2010

"...В качестве основания для доначисления предпринимателю налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности в оспариваемых суммах инспекцией указано на неправомерное применение налогоплательщиком к виду деятельности розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", который вступил в законную силу 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не отнесена реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Таким образом, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, для осуществления розничной торговли строительными материалами и другими товарами хозяйственно-бытового назначения предприниматель арендовал у общества с ограниченной ответственностью "Антей" (далее - ООО "Антей") на основании договора от 09.01.2008 помещение площадью 23.7 кв. м по адресу г. Партизанск, ул. Дунайска, 9.

Согласно протоколу осмотра здания, принадлежащего ООО "Антей" от 27.11.2009 N 55, протоколу осмотра арендуемого предпринимателем помещения от 27.11.2009 N 56, заявитель арендует помещение на втором этаже здания, в котором расположены бытовое помещение, гараж (ремонтный бокс), помещение котельной, выставочный зал с образцами товаров. В арендуемом предпринимателем помещении, имеющем табличку "Отдел продаж", находится офисная мебель, два компьютера, офисная техника, кассовый аппарат. В данном помещении производилась оплата товара. Отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада и территории общества. Арендуемое помещение в проверяемый период использовалось предпринимателем лишь для расчетов с покупателями, демонстрация товара осуществлялась в выставочном зале ООО "Антей", исполнение договора розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось на складе общества.

Правильно оценив фактические обстоятельства дела, суды обоснованно пришли к выводу об отсутствии у предпринимателя правовых оснований для применения режима налогообложения в виде ЕНВД.

Поскольку нормы материального права судами применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлены, учитывая, что все приведенные предпринимателем доводы рассмотрены судами обеих инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют..."

 

Московский округ

 

Постановление ФАС Московского округа от 03.11.2011 по делу N А41-20532/10

"...Согласно пункту 1 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.

Аналогичная формулировка содержится в п. 2 Правил продажи товаров по образцам, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.

Судами установлено, что арендованные обществом помещения не относятся к стационарной торговой сети, в отношении которой может применяться режим ЕНВД, так как в них не могла осуществляться и фактически не осуществлялась деятельность по розничной торговле. Помещения расположены в административных зданиях и не имеют достаточного пространства для розничной реализации металлопродукции.

В ходе проверки инспекция путем осмотра помещений, получения информации от арендодателей и допроса свидетелей выяснила, что реализация товаров осуществлялась обществом после предварительного согласования с их собственником - ООО "Юликом Сервис" непосредственно из складских помещений, расположенных вне мест демонстрации образцов товара и прейскуранта и расчетов с покупателями.

Поскольку в арендованных обществом помещениях производилась только оплата товара, а сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным в офисе образцам и прейскуранту, вывод налогового органа и судов о неправомерном применении обществом системы ЕНВД является правильным и не опровергается доводом общества о том, что и офис и склад находятся на одном земельном участке, и покупатель мог непосредственно ознакомиться с приобретаемым товаром на складе..."

 

Поволжский округ

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 12.04.2012 по делу N А06-3597/2011

"...Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная проверка представленной ИП Мартыновой А.В. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2010 года, результаты которой отражены в акте от 03.02.2011 N 78.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, с учетом представленных предпринимателем возражений от 01.03.2011, Инспекцией было вынесено решение от 18.03.2011 N 2, которым заявителю отказано в возмещении суммы НДС в размере 372 138 руб., а также решение от 18.03.2011 N 869 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 5 619 руб., которым ей доначислен НДС в сумме 28 094 руб. и пеня в сумме 858 руб.

Не соглашаясь с доводами налогового органа, суды исходили из следующего.

Согласно пункту 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

По делу установлено, что ИП Мартынова А.В. реализует лесоматериалы путем ознакомления с образцами товаров и оплатой за наличный расчет в помещении, оборудованном под офис, с последующим получением товара со склада.

То есть осуществляет реализацию товаров по образцам.

Из анализа представленных в материалы дела: договора аренды используемых предпринимателем нежилых помещений площадью 286 кв. м и 14 кв. м, дополнительного соглашения к нему, технического паспорта нежилого помещения по ул. Пушкина, 50ж, литер А, протоколов осмотра помещений, следует, что осуществляемая заявителем деятельность является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети, которая не подпадает под налогообложение единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), так как не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД, в связи с чем должна облагаться в общеустановленном порядке.

Учитывая изложенное, суды правомерно согласились с позицией налогового органа о том, что в 3 квартале 2010 года предприниматель необоснованно применяла в отношении осуществляемой деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, что привело к излишнему его исчислению и занижению НДС, в связи с невключением в налогооблагаемую базу выручки НДС..."

 

Северо-Кавказский округ

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.04.2014 по делу N А32-10191/2013

"...Как видно из материалов дела, предприниматель в 2010 году осуществляла продажу мебели, предметов интерьера, света по образцам вне стационарной торговой сети и применяла две системы налогообложения: в виде единого налога на вмененный доход и в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения (15%).

Решением городской Думы г. Краснодара от 02.09.2005 N 72 на территории муниципального образования город Краснодар введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Данным решением определены значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности.

Посчитав, что данное решение городской Думы не соответствует нормативно-правовым актам, имеющим большую юридическую силу, а именно Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушает права и законные интересы в области предпринимательской и иной экономической деятельности, предприниматель обратилась с заявлением в суд.

Согласно части 1 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.

К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации). Таким образом, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход. Аналогичная формулировка содержится в пункте 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии оспариваемой части решения городской Думы требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а также об отсутствии нарушения прав заявителя. Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые суд оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют..."

 

2.3. Вывод из судебной практики: Если оплата товара производилась в торговом помещении, а передача покупателям осуществлялась на складе (или в ином помещении, которое не является торговым), то такая деятельность не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

 

Судебная практика:

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2012 по делу N А05-2766/2011

"...Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.07.2011 N 1066/11, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Из материалов дела следует, что молочную продукцию предприниматель отпускал покупателям из отдельно стоящего контейнера - холодильника, имеющего отдельный вход; в подвальном помещении магазина располагаются два отдела для хранения продукции.

Предприниматель в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств того, что в проверяемый период молочная продукция хотя и хранилась на складе магазина и в контейнере, но выдавалась в торговом зале магазина.

Следовательно, из совокупности установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что торговая площадь магазина использовалась исключительно для расчетов с покупателями, а исполнение договора купли-продажи в виде фактической передачи (отпуска) молочной продукции покупателям осуществлялось из железного контейнера - холодильника или со склада магазина.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу, что характер осуществляемой деятельности по реализации молочных товаров не отвечает требованиям статьи 346.26 НК РФ, в силу чего предпринимателем необоснованно применена система налогообложения в виде ЕНВД..."