В. Факторы, определяющие выбор меры.

Как указывает Процедурный регламент ЕС, структурные меры могут использоваться только в случае, если адекватная поведенческая мера не существует, либо в случае, если поведенческая мера более обременительная для нарушителя, чем структурная. Возможность применения структурных мер предусмотрена и ст. 430-9 ФТК, причем во Франции возможно использование структурных мер и в случае с незаконными сделками экономической концентрации. Рассмотрим вопрос выбора меры на примере США, где методологические основы применения данной меры наиболее разработаны. В американском понимании выбор конкретной меры определяется <1>:

--------------------------------

<1> Sullivan Th. Antitrust Remedies in the U.S. and E.U.: Advancing a Standard of Proportionality, Antitrust Bulletin; Summer 2003. Vol. 48. Issue 2. P. 377.

 

- издержками и преимуществами конкретного способа. В уже упоминавшемся ранее деле United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co. суд указал, что лишение компании части ее собственности как способ пресечения монополизации требует меньших издержек, поскольку уже не надо следить за тем, выполняет ли компания предписания суда. Необходимый эффект обычно достигается без последующих судебных исков и длительного мониторинга. Хотя некоторая степень мониторинга все же нужна - для отслеживания того, чтобы монополист не приобрел отчужденные активы вновь. Выставление поведенческих условий - более мягкий способ, он сохраняет ту эффективность, которая устраняется в случае с применением структурных способов. Кроме того, поведенческие условия - более гибкое средство, поскольку всегда сохраняется возможность их модифицировать, что невозможно при лишении компании собственности. Поэтому, например, в также уже цитированном деле United Shoe суд предпочел воздействовать на политику компании по сдаче оборудования напрокат, а не разделять саму компанию;

- предыдущим поведением компании. Это самый яркий индикатор ее будущего поведения. Лишение собственности или разделение предпочтительны в случае, когда поведенческие условия не имели успеха;

- степенью урегулированности рынка. В случае если деятельность монополиста регулируется правительством, считается, что вероятность возникновения негативных последствий от структурных средств ниже. Так, в деле United States v. American Telephone & Telegraph Co.<1> суд предпочел структурную меру поведенческой по нескольким причинам: выработка соответствующих поведенческих условий для нарушителя являлась затруднительной; с учетом прошлого негативного поведения компании они еще и неисполнимы; их применение потребует долгого и широкомасштабного наблюдения, а это дополнительные затраты. Результаты дела American Telephone & Telegraph Co. были во многом обусловлены доктриной "необходимого оборудования". Эта компания контролировала линии местной телефонной связи и не давала доступ к ним независимым операторам. Местная телефонная связь относится к сфере естественной монополии и в этом качестве подлежит в определенной степени государственному регулированию. Поэтому разделение компании было признано наилучшим решением;

--------------------------------

<1> 552 F. Supp. 131, 149 (D.D.C. 1982).

 

- стадией нарушения. В большинстве случаев нарушение обнаруживается тогда, когда уже невозможно скорректировать поведение фирмы. В такой ситуации оптимально разделение компании или лишение собственности. При выборе соответствующего средства Департамент юстиции, Федеральная торговая комиссия и суд руководствуются каждый раз конкретными обстоятельствами: единого средства не существует, как и не существует закрытого перечня мер.

Одно и то же средство в разных случаях может привести и к повышению эффективности, и к ее снижению. Так, результатом разделения телефонного оператора AT&T в итоге стало получение потребителями услуг лучшего качества по лучшим ценам, в то время как многие исследователи высказывали сомнения в эффективности предложенного Департаментом юстиции разделения Microsoft<1>. В окончательном решении по делу United States v. Microsoft отсутствует упоминание о разделении компании <2>.

--------------------------------

<1> Raybould D.M., Firth A. Op. cit. P. 534 - 535.

<2> Civil Action N 98-1232 (CKK).

 

Правоприменительные органы пытаются вынести как можно более сбалансированное решение, учитывая, что в рамках гражданского процесса целью является не наказание монополиста, а устранение нарушения антитрестовского законодательства и обеспечение того, чтобы оно не повторилось в будущем <1>. При этом также необходим баланс между неоправданным вмешательством в деятельность частного лица и соблюдением общих интересов. В этом смысле как судебные решения, так и мировые соглашения содержат множество положений, разъясняющих установленные запреты <2>. Наличие этих оговорок всегда вызывает значительные нарекания, прежде всего со стороны конкурентов предприятия, в отношении которого издан судебный приказ: такие оговорки называют "игольными ушками", которые используются монополистами для уклонения от соблюдения запретов. Поэтому в целях обеспечения исполнения судебного решения суд предписывает ряд мер, которые вправе предпринимать Департамент юстиции или компетентные органы штатов, выступающие parens patriae. К ним прежде всего относится право проверки соблюдения монополистом судебного решения путем анализа внутренних документов и опроса сотрудников монополиста. В случае с Microsoft, например, суд также обязал создать технический комитет, компетентный в области программного обеспечения, и внутреннего ревизора, уполномоченных и обязанных докладывать о ходе выполнения судебного решения <3>.

--------------------------------

<1> Majoras D.P. Antitrust Remedies in the United States: Adhering to Sound Principles in a Multi-faceted Scheme, before Canadian Bar Association National Law Section 2002 Annual Fall Conference on Competition Law. October 4. 2002. P. 8 - 9.

<2> См., например: окончательное решение по делу Microsoft, упоминавшееся выше, где действие судебного приказа о раскрытии значительной части коммерческой информации ограничивалось положениями, направленными против нарушения авторских прав (пиратства).

<3> Значительное количество дел (от 70 до 88%), возбужденных антимонопольными органами, заканчивается мировым соглашением. Департамент юстиции, равно как и Федеральная торговая комиссия, одобрили соответствующие правила. Когда такие примирительные акты становятся предметом судебного разбирательства, суд проверяет их последствия для конкуренции.

 

Г. Штрафы.

Штраф - одна из самых распространенных мер воздействия на нарушителя - относится к мерам административной ответственности.

Так, штрафом карается нарушение указаний Федеральной торговой комиссии: в размере до 11000 долларов США за каждое нарушение, совершаемое на территории США <1>. Нарушение, выразившееся в неисполнении указания, считается длящимся, поэтому каждый день неисполнения в целях взыскания штрафа рассматривается как отдельное нарушение. При определении окончательного размера взыскиваемой денежной санкции во внимание принимается степень вины нарушителя, его предыдущее поведение, обстоятельства совершения нарушения, его финансовое положение, а также иные обстоятельства, которые необходимы для вынесения справедливого решения. Этот штраф подлежит взысканию в судебном порядке - в порядке гражданского судопроизводства. Штрафом в том же размере карается и "сознательное нарушение" правил конкуренции. Под "сознательными нарушениями" понимаются случаи, когда хозяйствующий субъект знал или не мог не знать о том, что применяемый им метод конкуренции является нечестным <2>. При этом все обстоятельства предполагаемого нарушения, равно как и сам факт нарушения, устанавливаются судом. Департамент юстиции США уполномочен требовать взыскания только уголовных штрафов в размере в среднем 100000 млн. долларов США с возможностью даже удвоения этой суммы, если убытки, понесенные жертвами нарушения, или доходы, полученные нарушителями, превышают ее. Взыскивая штраф, Комиссия ЕС также вправе требовать издания судебного приказа, запрещающего в будущем совершать аналогичные действия, требовать признания сделки недействительной, возврата полученного в результате нарушения и возмещения ущерба, понесенного потребителями <3>.

--------------------------------

<1> Sec. 45 (m) Federal Trade Commission Act.

<2> A Brief Overview of the Federal Trade Commission's Investigative and Law Enforcement Authority Revised. July 2008 // Office of the General Counsel United States Of America Federal Trade Commission Washington. D.C. 20580; www.ftc.gov.com.

<3> FTC v. Mylan Laboratories, Inc. Cambrex corp. Profarmaco. R.L. Gyma Laboratories of America, Inc. Cv. 98-3114 (TFH), где суд указал, что системное толкование норм закона о Федеральной торговой комиссии в совокупности с существующей судебной практикой не препятствует Комиссии в рамках антитрестовских дел требовать издания судом постоянного запретительного приказа, взыскивать неосновательное обогащение и возмещения иного рода. Комиссия также не лишена права требовать, а суд применять любые меры, необходимые для восстановления справедливости.

 

Статья 23 Европейского регламента N 1/2003 предоставляет Комиссии право штрафовать хозяйствующие субъекты в размере до 1% годовой выручки за год, предшествующий нарушению, в частности, за следующие деяния:

- непредставление информации или представление недостоверной информации;

- препятствование проведению проверок.

Штраф в размере до 10% выручки за предыдущий финансовый год устанавливается за:

- нарушение ст. ст. 101 и 102 TFEU;

- невыполнение временных мер;

- невыполнение взятых на себя обязательств по устранению нарушения.

Размер штрафа определяется с учетом характера нарушения и его продолжительности <1>. Для понуждения к исполнению предписаний Комиссии ЕС, обязательств, взятых на себя хозяйствующими субъектами, а также к исполнению временных мер используется штраф в размере 5% от дневной выручки, исчисляемой на базе годовой выручки за прошедший финансовый год.

--------------------------------

<1> Art. 24 Council Regulation 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2003, L 1/1. Характерно, что в случае, если штраф наложен на неплатежеспособную ассоциацию, обязанность по выплате штрафа переходит к ее членам. Впрочем, они могут избежать уплаты штрафа, если докажут, что не принимали участие в антиконкурентных действиях.

 

В России также предусмотрен административный штраф как за монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, так и за невыполнение предписаний антимонопольного органа, непредоставление информации, а также невыполнение обязанности по согласованию сделок экономической концентрации <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 19.5, 19.8, 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

 

Штрафы предусмотрены двух видов:

- оборотные штрафы, которые исчисляются в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от 0,003 до 0,03% суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. рублей;

- фиксированные штрафы, определенные в твердой сумме. Они предусмотрены для физических лиц, а также за менее опасные нарушения, такие как нарушения, не повлекшие ограничение конкуренции. Однако здесь возникает существенная проблема. Как уже обсуждалось ранее, нормам антимонопольного законодательства присущ цивилистический элемент, который наиболее явно заметен в ст. 10 Закона о защите конкуренции в части запрета ущемления прав третьих лиц, а также очень явно прослеживается в ст. ст. 11 и 11.1 Законе о защите конкуренции. Достаточно большое количество дел рассматривается российскими антимонопольными органами в защиту не просто отдельного лица, но в защиту потребителей - физических лиц. Такие дела, как правило, не ограничивают конкуренцию, поэтому наложение административного штрафа за них не отвечает принципам пропорциональности и соразмерности наказания. В случае же со злоупотреблением доминирующим положением обязательный элемент объективной стороны нарушения - ущемление прав. Сами по себе действия, указанные в ст. 10 Закона о защите конкуренции, не будут нарушением закона, если они не влекут за собой ущемление прав (или ограничение конкуренции). Как следствие, юридическая техника данного Закона приводит нас к тому, что ущемление прав и есть злоупотребление доминирующим положением, что само по себе соответствует духу конкурентного законодательства - защита экономически зависимой стороны. Однако того же нельзя сказать о фиксированном административном штрафе за ущемление чьих-либо гражданских прав и интересов, который предусмотрен ст. 14.31 КоАП РФ.

Ведь необоснованное расторжение договора, которое, безусловно, ущемляет права контрагента, не влечет за собой административный штраф, а только меры гражданско-правовой ответственности. Чем же эта ситуация отличается от преследуемой в административном порядке? Только субъектом правонарушения. По сути, расторжение договора становится административным правонарушением в зависимости от того, какое лицо его совершает. Представляется, что этот штраф нарушает сразу несколько конституционных принципов:

- публично-правовая ответственность (административная ответственность) возможна за нарушение публичных, а не частных интересов <1>;

--------------------------------

<1> См.: Постановления Конституционного Суда РФ: от 25 апреля 2011 г. N 6-П, от 17 января 2013 г. N 1-П, от 5 декабря 2012 г. N 30-П, и др.

 

- при неизменности остальных характеристик деяния ответственность за него не может определяться исходя только из субъективных характеристик лица, его совершившего. Если хозяйствующий субъект обладает властью на рынке, то его действия должны контролироваться в большей степени, чем у остальных, поскольку он может причинить вред не только своим контрагентам, но и рынку в целом. Этот вред и влечет за собой административную ответственность. Однако если, несмотря на особые характеристики хозяйствующего субъекта, последствия от его действий не имеют общественной опасности, наличия статуса недостаточно для возникновения административной ответственности в дополнение к гражданско-правовой.

 

§ 4. Меры, применяемые частными лицами

 

В последние годы в ЕС все больше внимания уделяется правоприменению, инициируемому частными лицами в судебном порядке, так называемым частным искам. Оба метода признаются Комиссией ЕС равными инструментами в построении конкурентной и эффективной экономики <1>. Нормы антимонопольного законодательства могут использоваться для установления факта недействительности сделок, понуждения к исполнению обязательства в натуре и, конечно, для компенсации убытков в рамках судебных разбирательств в национальных судах.

--------------------------------

<1> Green Paper. Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules (presented by the Commission). 19.05.2005 (SEC(2005) 1732).

 

Тот же принцип провозглашен в России и, безусловно, в США, где частное правоприменение намного опережает публичное и по количеству дел, и по качеству и значимости принимаемых решений. Однако на практике случаев признания сделки недействительной по причине несогласования ее с антимонопольными органами в России либо исков о последствии ничтожности сделки, противоречащей императивным нормам антимонопольного законодательства, практически нет. Это связано с несамостоятельностью и хозяйствующих субъектов, и российских судов в применении антимонопольного законодательства без участия антимонопольного органа. Поэтому предметом данного раздела в основном будет аспект гражданско-правовой ответственности, а именно взыскание убытков - это более частый и реально применяемый инструмент.

Как известно, американское законодательство не знает общего понятия противоправного действия и устанавливает целый ряд самостоятельных фактических составов гражданских правонарушений - это система сингулярных деликтов <1>. Основанием для возмещения убытков в рассматриваемом случае является вред, причиненный нарушением антитрестовского законодательства. Это самостоятельный институт, отличный от ответственности из причинения вреда, однако во многом с ним сходный. Самостоятельный характер данного вида проявляется в особом характере взыскиваемых убытков.

--------------------------------

<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под общ. ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 430.

 

Возможность взыскания убытков предусмотрена не только Законом Шермана, но и Законом Клейтона. Статья 4 Закона Клейтона преследует три цели: предотвращение совершения нарушения, финансовая мотивация для иска частного лица и компенсация потерпевшим. Однако многие исследователи склоняются к тому, что главной целью взыскания убытков должно быть именно предотвращение совершения нарушения <1>. Поэтому в итоге размер присужденной суммы имеет весьма отдаленное отношение к реально понесенному компанией ущербу <2>. Предполагается, что оптимальной суммой, подлежащей взысканию с нарушителя, является сумма убытка потерпевшего и прибыли, полученной монополистом. Допустим, что в результате антиконкурентных действий прибыль монополиста возросла на 1000 единиц, а убыток составил 300. При этом производственные расходы, естественно, снизились. Это значит, что проводимая предприятием политика выгодна, если производственные расходы снизились более чем на 300, и, соответственно, невыгодна, если экономия составляет менее 300 единиц. Если штраф будет равен 1300 единиц, то при экономии более 300 монополист останется с прибылью, если меньше, то предполагаемый штраф поглотит прибыль, поэтому монополист, вероятнее всего, воздержится от нарушения.

--------------------------------

<1> See for example: Hylton K.N. Op. cit. P. 58 - 60; Fass L. Finding the Threads that Bind: Using Antitrust Law as a Scalpel to Carve an Efficiency, Remedy in United States v. Microsoft // www.hofstra.edu/PDF/law_cyberlaw_fass.PDF.

<2> Sullivan Th., Hovenkmp H.T. Op. cit. P. 171.

 

Существенный недостаток концепции оптимального штрафа заключается в том, что она не учитывает те затраты, которые несут конкуренты монополиста в результате нарушения антимонопольного законодательства. Поэтому при исчислении оптимального штрафа необходимо учитывать, помимо монопольной наценки, всю социальную стоимость монополии для общества, так как чистые потери отражают лишь их малую часть <1>. Экономическое обоснование умножения убытков на три таково: вероятность того, что факт нарушения будет установлен, а убытки уплачены, составляет около 30%. Иными словами, модель эффективна, если монополист будет вынужден уплатить сумму, равную тройному размеру причиненных убытков за одно нарушение из трех совершенных. Однако нынешний уровень присуждаемых убытков существенно ниже того, который смог бы предотвратить нарушение. И внимательное изучение "тройных убытков" свидетельствует о том, что в действительности для нарушителя они являются убытками в однократном размере <2>. Их необходимо скорректировать на: 1) последствия исковой давности (четыре года после появления основания для иска - ст. 4B Закона Клейтона); 2) последствия затрат истца на адвоката и судебные издержки; 3) иные судебные расходы по ходу дела; 4) затраты судебной системы на рассмотрение дела по поводу нарушения антитрестовского законодательства; 5) защитный эффект рыночной власти, а также ряд других факторов <3>. Поэтому достижение мирового соглашения об уплате однократной суммы убытков - явление достаточно частое.

--------------------------------

<1> Landes W.M. Optimal Sanctions for Antitrust Violations. 50 U. Chicago L. Rev. 668 - 672, (1983).

<2> Lande R.H. Are antitrust "treble damages" really single damages. 54 Ohio St.L.J. 117 (1993).

<3> Sullivan Th., Hovenkmp H. Op. cit. P. 172.

 

Важным вопросом является порядок определения убытков. Если заявители являются приобретателями монополизированного товара, их убытки будут равны переплате - они определяются как разница между вмененной ценой и справедливой рыночной ценой <1>. Если заявители являются конкурентами монополиста или дилерами, с которыми он прекратил отношения, то подсчет убытков основывается на анализе упущенной выгоды. Именно к этому выводу пришел суд в деле Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co.<2>. Соответственно, существуют и два способа их подсчета:

--------------------------------

<1> Chattanooga Foundry & Pipe Works v. Atlanta 203 U.S. 390, 396 (1906).

<2> Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).

 

1) посредством отслеживания ценовой динамики до нарушения антитрестовского законодательства, во время него и после него;

2) посредством сравнения доходов и цен, существующих на рынке, где имело место нарушение антитрестовского законодательства, с доходами и ценами аналогичной фирмы на другом географическом товарном рынке, где такого нарушения не было <1>.

--------------------------------

<1> Hovenkamp H. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. West Group;  ed. 2005.

 

Российская практика добавляет к ним еще и третий - по объему затрат, произведенных в результате нарушения антимонопольного законодательства <1>.

--------------------------------

<1>Постановление ФАС МО от 23 марта 2011 г. N КГ-А40/755-11.

 

Подсчет убытков значительно затрудняется в случае, когда пострадавший хозяйствующий субъект вынужден вообще уйти с рынка, поскольку принятые концепции оценки убытков подразумевают доказывание убытков по ходу постоянно осуществляемой предпринимательской деятельности. Еще более проблематична оценка убытков хозяйствующего субъекта, лишенного возможности войти на рынок. В этом случае суды требуют доказать существование реального намерения войти на рынок и реальную же готовность ко входу на него: все это оценочные критерии, поэтому потенциальные конкуренты очень редко взыскивают упущенную выгоду <1>.

--------------------------------

<1> Sullivan Th., Hovenkamp H. Op. cit. P. 170.

 

Европейский суд справедливости признает, что правила TFEU требуют возмещения убытков лицу, пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства <1>. Высказывается несколько предложений для подсчета убытков, к которым относится и взыскание реального ущерба, и приравнивание убытка к неосновательному обогащению. Комиссия ЕС вслед за судом также готова поощрять частные иски о взыскании убытков, считая, что потерпевшему должен возмещаться не только реальный ущерб, но и упущенная выгода в результате снижения продаж, а также проценты. Она также признает, что калькуляция размера убытков, основанная на сравнении экономического положения пострадавшего лица в текущем моменте с его положением в гипотетической ситуации отсутствия нарушения, не просто сложна, а иногда невозможна. Особенно это утверждение верно в том случае, если истребуется конкретная, точно рассчитанная сумма убытков, как это принято в большинстве европейских юрисдикций. Поэтому Комиссия считает, что требования о точном подсчете убытка не всегда соответствуют принципу пропорциональности <2>. Тем не менее механизм подсчета убытков, который упростил бы доказывание размера, пока так и не разработан. Поэтому на национальном уровне, где, собственно, и происходит правоприменение, до сих пор используется принцип возмещения реального ущерба и упущенной выгоды на основании сравнительной калькуляции. Однако подход к объему возмещения варьируется в зависимости от юрисдикции. Так, в Италии, где возмещение носит исключительно компенсаторный, а не карательный характер, суды могут возместить еще и проценты с даты наступления события, вызвавшего убыток. Такая же ситуация во Франции и в Германии, где размер присуждаемых сумм зачастую в несколько раз возрастает в результате длительности судебных процедур. Среди европейских юрисдикций относительным исключением в смысле порядка исчисления убытков может считаться Великобритания, где было зафиксировано несколько случаев присуждения судами убытков в порядке наказания (exemplary damages). При этом британские юристы признают, что за пределами данной юрисдикции принудительное исполнение решения о взыскании убытков в увеличенном размере будет маловероятно, поскольку оно будет противоречить нормам публичного порядка <3>.

--------------------------------

<1> Courage v. Crehan, Case C-453/99, judgment of the Court of 20 September 2001. Para. 26 - 27.

<2> White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules COM(2008) 165. 02.04.2008.

<3> Holmes M., Davey L. (eds). A Practical Guide to National Competition Rules Across Europe. Sec ed. Int. Competition Law Series. V. 13. 2007. P. 941.

 

В России расчет убытка осуществляется по правилам ст. 15 ГК РФ, т.е. реальный ущерб и упущенная выгода. Ни о каком мультипликаторе убытков речь не идет, и в ближайшее время подобных изменений не предвидится, учитывая, что и размер реальных убытков в большинстве случаев потерпевшей стороне не всегда удается доказать.

Интересен вопрос о круге лиц, которые вправе предъявлять требования из нарушения антимонопольного законодательства.

Ряд американских исследователей считают, что эти критерии представляют собой отдельные теории: первая - теория ущерба из антитрестовского законодательства, уже описанная ранее; вторая - теория положения, определяющая круг лиц, которые вправе требовать возмещения убытков; третья - теория прямого приобретателя <1>. Однако, по сути, обе теории анализируют вопрос "удаленности" заявителя от первоначального причинителя вреда, поэтому их разделение зачастую представляется надуманным <2>.

--------------------------------

<1> Sullivan Th., Hovenkmp H. Op. cit. P. 92.

<2> Hylton K.N. Op. cit. P. 60 - 64.

 

Еще в 1968 г. в рамках судебного разбирательства по делу Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp.<1> суд указал, что монополист не вправе ссылаться на то, что пострадавший компенсировал свои убытки за счет последующих клиентов. Однако впоследствии суд также указал, что право на возмещение убытков имеет только прямой приобретатель монополиста <2>. В деле Associated General Contractors Irn. v. California State Council of Carpenters суд заключил, что у профсоюза не было права возбуждать дело против ассоциации строительных подрядчиков и ее членов в связи с тем, что они якобы принудили третьих лиц не иметь дела с подрядчиками и субподрядчиками - членами профсоюза. Суд заключил, что профсоюз не является "лицом" по смыслу ст. 4 Закона Клейтона, не будучи ни потребителем, ни конкурентом на рынке, где на конкуренцию воздействовало ограничение, которое оспаривалось в иске. Верховный суд США указал, что вывод о праве на иск должен делаться с учетом следующих обстоятельств: 1) каузальности отношений между нарушением антитрестовского законодательства и нанесением ущерба истцу и определением преднамеренности ущерба; 2) природы ущерба, в том числе выяснения вопроса о том, является истец потребителем или конкурентом на соответствующем рынке; 3) прямого характера ущерба и того, не является ли предполагаемый ущерб чересчур умозрительным;

--------------------------------

<1> 392 U.S. 481 (1968).

<2> Illinois Brick Co. v. Illinois 431 U.S. 720 (1977) (существует еще ряд исключений, которые, однако, касаются ценовых соглашений, поэтому рассмотрение их в контексте данной работы нецелесообразно. Кроме того, по мнению Т. Салливана, к исключениям следует отнести и случаи, когда заявитель обращается за запретительным приказом. Вместе с тем условием применения этого приказа, как будет подробно рассмотрено далее, тоже являются убытки или вероятность их возникновения. Учитывая единство исходных позиций, правота Т. Салливана в этом случае представляется сомнительной. Необходимо также отметить, что несколько американских штатов приняли законы, позволяющие "последующим" потерпевшим взыскивать убытки из нарушения антимонопольного законодательства, в том числе из монополизации, предоставив тем самым на уровне штатов средство защиты, недоступное на федеральном уровне), а также: Kansas and Missouri v. Utilicorp United Inc. 497 U.S. 199 (1990).

 

4) потенциала для утроения (размера) возмещения и вопроса о возможной чрезмерной сложности распределения компенсаций за ущерб;

5) наличия пострадавших более непосредственным образом <1>.

--------------------------------

<1> Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч. С. 326.

 

Европейские же правоприменительные органы, напротив, активно рассматривают, например, последующую компенсацию потерпевшим полученного ущерба за счет потребителя как одно из средств защиты в случае предъявления иска о взыскании убытков. При этом, конечно, принимается во внимание, что такой подход сильно усложнит рассмотрение дел в судах, а также может привести к неосновательному обогащению недобросовестного истца либо недобросовестного нарушителя <1>. Комиссия ЕС предложила ввести для конечного потребителя опровержимую презумпцию о том, что он пострадал от завышения цены на всей цепочке перепродажи. Однако вопрос о том, как быть, если требования к нарушителю предъявляют несколько покупателей, находящихся на различных уровнях канала дистрибуции, Комиссия ЕС оставила на усмотрение национальных судов <2>.

--------------------------------

<1> Green Paper. Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules (Presented by the Commission). 19.05.2005 (SEC(2005) 1732).

<2> White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules COM(2008) 165. 02.04.2008.

 

Общеевропейский подход к определению круга лиц, обладающих правом требования взыскания убытков, намного демократичнее, чем американский. Так, в состав лиц, имеющих право на иск, Комиссия ЕС включает и конечных приобретателей товара, которые не являются прямыми контрагентами нарушителя, но пострадали от его действий в итоге. Разумно полагая, что коллективный иск даст больший эффект для малого бизнеса, который зачастую не в состоянии самостоятельно нести судебные издержки, Комиссия делает вывод о допустимости исков профессиональных ассоциаций от лица определяемых или не определяемых пострадавших лиц.

Возможность предъявления исков косвенно пострадавшими лицами также существует в швейцарском, итальянском и теоретически в немецком законодательстве, однако стандарты доказывания с большой вероятностью не позволят конечному потребителю эффективно возместить собственные потери. Предъявление исков от имени профессиональных ассоциаций в отдельно взятых европейских странах по большей части будущее, но не сегодняшняя реальность.

Более строгий подход заложен в российском законодательстве и правоприменительной практике. Так, например, в споре между ООО "Идальго" и ООО "Гатчинский спиртовой завод" <1> о взыскании убытков, причиненных актом недобросовестной конкуренции, суд прямо указал, что для анализа необходимо лишь установление двух факторов: подтверждение убытка и прямая причинно-следственная связь, а значит, возможность возмещения вреда есть только у непосредственного покупателя.

--------------------------------

<1>Постановление ФАС СЗО от 21 сентября 2011 г. по делу N А56-18593/2010.

 

Во всех юрисдикциях, для того чтобы взыскать убытки, потерпевший должен доказать ряд обстоятельств. Прежде всего заявитель должен доказать наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и нарушением антитрестовского законодательства, в которое включена и ст. 2 Закона Шермана, и нормы Закона Клейтона о ценовой дискриминации. Причем заявитель должен доказать не просто ущерб, связанный с обычным незаконным поведением, он должен доказать, что это ущерб, причиненный действиями, совершение которых призвано предотвратить антитрестовское законодательство. В американском правоприменении ущерб должен являться следствием негативного эффекта для рынка в результате нарушения антитрестовского законодательства или самих антиконкурентных действий, что можно проиллюстрировать на примере дела Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat<1>. В основу иска Brunswick Corp. легло утверждение о том, что корпорация в результате большого количества слияний конкурента потеряла прибыль. Суд указал на недоказанность факта ущерба, возникшего из-за антитрестовского законодательства, поскольку подлежащие взысканию в силу ст. 4 Закона Клейтона убытки должны проистекать из того же обстоятельства, которое делает поведение ответчика незаконным. При этом необходимость увеличения расходов в связи с возросшей конкуренцией не составляет убытки, возникшие из-за нарушения антимонопольного законодательства. Так, в рамках дела Cargill v. Monfort of Colorado Inc.<2> заявитель утверждал, что повышение расходов на конкуренцию в результате слияния двух его конкурентов будет мешать ему конкурировать с ними на рынке. Суд отклонил это утверждение, сославшись на то, что дополнительные расходы в данном случае происходят не из монополизации и не из усиления рыночной власти конкурентов Cargill и не из ценовой дискриминации, а из конкуренции как таковой.

--------------------------------

<1> Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. 429 U.S. 477, 485 - 89 (1977).

<2> Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc. 479 U.S. 104 (1986).

 

Российские суды более прямолинейны в своей оценке. Для них существенным является не причинно-следственная связь между нарушением именно антимонопольного законодательства и возникновением убытков, а просто наличие условий ст. 15 ГК РФ. При этом суды зачастую отказываются от самостоятельной оценки совершенных хозяйствующим субъектом действий, ссылаясь на отсутствие решения антимонопольного органа по рассматриваемому вопросу. Так, например, в споре между ОАО "Дорогобуж" и ОАО "Уралкалий", где имелось ранее вынесенное решение ФАС России по факту антиконкурентного соглашения, наличие в действиях ответчиков нарушений требований ст. 10 Закона о защите конкуренции не было установлено ФАС России, так как дело по факту злоупотребления доминирующим положением антимонопольный орган прекратил. В рамках данного дела суд также сослался на то, что истец не оспорил выводы ФАС России <1>. Не будем оценивать вывод арбитражного суда о том, что для оценки деятельности антимонопольных органов имеет значение, воспользовались ли участники дела о нарушении антимонопольного законодательства своим правом на обжалование, поскольку оценка здесь может быть только негативная. Остановимся лишь на констатации факта зависимости российских арбитражных судов от мнения антимонопольного органа при рассмотрении частных исков.

--------------------------------

<1>Постановление ФАС МО от 21 ноября 2011 г. по делу N А40-12967/10-55-90.

 

Отдельно рассмотрим вопрос оспаривания сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства. Статья 16 Закона Клейтона предоставляет хозяйствующим субъектам право обращаться в суд с исками об издании запретительных судебных приказов, содержащих как поведенческие, так и структурные меры. Условия для обращения аналогичны условиям, описанным выше в отношении требования о взыскании убытков.

В контексте иных последствий представляется интересным изучение возможностей сторон оспорить не соответствующие антимонопольному законодательству сделки в судебном порядке.

В законодательстве ЕС, Германии, Великобритании, Франции антиконкурентные горизонтальные и вертикальные соглашения признаются ничтожными. С учетом такой позиции договор, который лежит в основе соглашения, будь он устным или письменным, недействителен.

Аналогичная ситуация до недавнего времени существовала в российском гражданском законодательстве, что соответствовало презумпции ничтожности сделок, закрепленной ст. 168 ГК РФ. Несоответствие соглашения или договора как одного из элементов соглашения антимонопольному законодательству - самостоятельное основание недействительности, однако это не единственное последствие данного нарушения, ведь антиконкурентное соглашение может создавать и иные последствия, в том числе стать основанием для создания группы лиц в силу ст. 9 Закона о защите конкуренции, которая и будет действовать в этом качестве - участники могут игнорировать вопрос гражданско-правовой действительности соглашения и правильность его оформлен