Б. Повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Антиконкурентный характер таких соглашений очевиден: цель проведения торгов - выбор лучшего контрагента (поставщика, покупателя) по результатам конкуренции между ними. Если же участники торгов договариваются о том, кто выиграет торги, разрабатывают взаимные схемы компенсации за проигрыш, организатор торгов и заказчик не достигают поставленной цели, того положительного эффекта, который они ожидали при организации торгов.

В России, где в современных условиях кризиса главным заказчиком является государство, борьба за получение этого клиента особенно остра с 2009 г. Механизмы в данном случае используются различные, например:

- пассивное участие в торгах, когда хозяйствующие субъекты подают заявки на участие лишь формально, а на сами торги не являются. Как вариант победитель затем перепродает товар конкуренту (зачастую по договору, заключенному до проведения торгов);

- согласование позиций по участию в определенных лотах. Стратегия предусматривает отказы от участия в торгах путем неподачи ценовых предложений. Единственное ценовое предложение по лоту на максимально возможном уровне снижения начальной (максимальной) цены лота (минус 0,5% от начальной цены) подавал заранее определенный участник соглашения, который по его условиям получал право на победу <1>. Вариант развития ситуации в виде перепродажи по ранее заключенному договору здесь тоже встречается. Альтернативная возможность развития ситуации в обоих случаях - другие торги выигрывает другой участник.

--------------------------------

<1> Решение по делу по признакам нарушения ООО "Работекс", ООО "НордКрафт", ООО "Азимут-С", ЗАО "Лахти", ООО "Альянс Партнер СВ", ЗАО "Промышленно-коммерческая фирма "Формекс", ООО "СПТекстиль", ООО "ПК Индустар", ЗАО "Железногорская швейная фабрика "Финист" и др. от 16 июня 2012 г. по делу N 111/6-11 // http://fas.gov.ru/solutioNs/solutioNs_35076.html.

 

В. Раздел рынка.

Раздел рынка может быть произведен по территориальному признаку, по покупателям, а также по продуктам. Ключевая экономическая составляющая сговора о разделе рынка аналогична ранее рассмотренным: в результате раздела рынка между продавцами (или между покупателями) контрагент лишается возможности выбора, устраняется ценовая и неценовая конкуренция. Более того, в результате разделения рынка у участников сговора появляется возможность препятствовать входу на рынок новых хозяйствующих субъектов и по факту установить монополию.

Однако однозначная незаконность таких соглашений была изначально неочевидна. В одном из первых дел по данному вопросу - Timken Roller Dearing Co. v. US<1> - американская компания договорилась с другими участниками лицензионного соглашения о разделе территории для целей продвижения товаров и маркетинга, ссылаясь на необходимость такого разделения для защиты товарного знака. Суд пришел к выводу о том, что такое соглашение повлекло за собой ограничение конкуренции и не могло быть оправдано защитой товарного знака. Однако не высказался о безусловной незаконности соглашения.

--------------------------------

<1> 341 US 593 (1951).

 

Шестнадцать лет спустя в деле US v. Sealy<1> Верховный суд указал, что в случае, если разделение рынка осуществляется между конкурентами и является составной частью политики совместного установления цен, такое соглашение незаконно само по себе - per se illegal. Необходимости анализировать обоснование такого соглашения, его причины или разумность нет <2>.

--------------------------------

<1> 388 US 350 (1916).

<2> Необходимо отметить, что в этом деле встал вопрос о том, было ли разделение рынка осуществлено между конкурентами либо неконкурентами, т.е. "вертикальное" разделение. Вопрос об однозначной незаконности последнего остается спорным до сих пор.

 

И только в 1972 г. в деле US v. Topco Associates, Inc.<1> спор не содержал ценовой элемент. Несколько небольших бакалейных магазинов для более успешной работы на рынке договорились о создании совместных предприятий для выхода на рынок с товарами под общей торговой маркой Topco. Для каждого предприятия была указана отдельная территория. Верховный суд поддержал суд апелляционной инстанции, признавший компании Topco заключившими незаконное картельное соглашение о разделе территории. При этом был применен per se illegal - принцип, которого американские суды придерживаются до сих пор.

--------------------------------

<1> 405 US 596 (1972).

 

Похожая ситуация и в ЕС. Характеризуя этот тип нарушения как безусловно противоречащий законодательству о конкуренции, Комиссия ЕС заметила, что практически все начатые ею расследования завершились прекращением соответствующих договоров и практик. Дело Quinine<1> было первым, где решение было все же вынесено. Участники дела заключили "джентльменское" соглашение, "резервируя" за собой территории определенных государств для каждого национального производителя. Комиссия пришла к выводу о том, что нарушение оказалось столь серьезным, что анализа последствий для рынка не понадобилось.

--------------------------------

<1> Quinine, OJ 1969 L192/5; on appeal: ACF Chemiefarma v. Commission, [1970] ECR 661; Buchler v. Commission, [1970] ECR 733, размер штрафа был снижен судом по мотиву неправильного подсчета Комиссией ЕС продолжительности нарушения.

 

С точки зрения подхода к трансграничному разделу рынка интересно дело Gas Insulated Switchgear, в рамках которого Комиссия ЕС выявила наличие соглашения между европейскими и японскими производителями газового оборудования. Европейские производители обязались не поставлять свою продукцию в Японию, а японские - в Европу, за пределами же обеих территорий они договорились об определенных долях участия в каждом регионе. Внутри европейского единого пространства компании договорились о разделении рынка по принципу страны инкорпорации <1>. Все перечисленные элементы составили картельный сговор.

--------------------------------

<1> Case COMP/F/38.899, OJ 2008 C5/7.

 

Защита национального рынка может проявляться и в другой форме. Например, в закупке у конкурентов количества продукции, достаточного для полного удовлетворения спроса на локальном рынке. В результате у конкурента нет необходимости расширять географию продаж, конкуренция устраняется <1>.

--------------------------------

<1> European Sugar Industry, OJ 1973 L140/17.

 

Иногда вместо раздела территории хозяйствующие субъекты разделяют покупателей. В известном деле Flat Glass<1> два производителя, SIV и FP, договорились о распределении между собой объема поставок одному из своих крупных клиентов - компании Piaggio. По мнению Комиссии ЕС, посредством этих соглашений и практик, представляющих собой явные нарушения, два производителя внедрили долгосрочную стратегию взаимодействия с покупателем, лишив его тем самым возможности изыскать иные источники ресурса. Суд поддержал это решение. Такой же принцип раздела рынка применили участники дела Vitamins (II) к поставкам в адрес Coca-Cola.

--------------------------------

<1> OJ [1989] L33/44, [1990] 4 CMLR 535.

 

А в деле Trefileurope v. Commission<1> сговор трех производителей стальной арматуры о типах продукции, которую каждый из них должен поставлять или не поставлять своим клиентам, также был признан однозначным нарушением антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<1> [1995] ECR II-791.

 

В России соглашения о разделе рынка достаточно редки, что связано с традиционным пониманием незаконности раздела рынка, а иногда - с пониманием участниками соглашения невозможности закрепления подобных договоренностей. Как правило, если такого рода соглашения и встречаются, то в виде протоколов решений, принятых на заседаниях профессиональных объединений <1>. Но тогда преследуются за них сами объединения - за антиконкурентную координацию.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. по делу N А40-39187/11-119-260.

 

Частыми случаями разделения рынка в России в последнее время стали соглашения дилера и поставщика, которые работают на одном и том же рынке, о закреплении за каждым из них своей "исторической" территории или покупателей. Такие соглашения обычно содержатся в дилерских договорах, т.е. соглашениях, которые по своему характеру горизонтальными не являются. Однако названные положения носят горизонтальный характер и являются картельными вне зависимости от правовой природы остальных обязательств.

И все же однозначная незаконность соглашения о разделе рынка вызывает сомнения. Во-первых, как и в случае с ценовыми соглашениями, раздел рынка и все его негативные последствия экономически очевидны только в случае, если участники соглашения оказывают влияние на рынок. С экономической и практической точки зрения сговор владельцев двух киосков с мороженым не оказывает влияния на конкуренцию - покупатели легко найдут третий или четвертый и цель соглашения не будет достигнута, поэтому экономический смысл в безусловном запрете отсутствует. Ведь в отличие от сговора на торгах объектом соглашения чаще всего является рынок, а не конкретное лицо - заказчик.

Во-вторых, как это было в деле Topco, заключение соглашений может быть необходимо для выхода на рынок компаний со слабым рыночным потенциалом. А в качестве цели может быть предупреждение недобросовестной ценовой конкуренции путем занижения цен, вплоть до уровня ниже себестоимости.

В-третьих, как было показано ранее, раздел рынка по принципу продукта или покупателей может иметь место в отношении конкретных лиц, а не в отношении рынка в целом. И приводит он к ущемлению прав конкретного хозяйствующего субъекта (если приводит), а не ко вреду для рынка в целом. Последствия же от раздела рынка для потребителя могут быть положительными, если этот потребитель - крупный дилер или крупный потребитель сырья. При взаимодействии со своими поставщиками такой контрагент может как минимум влиять на своих поставщиков, если не контролировать их в полном объеме. В любом случае здесь мы говорим о частноправовых последствиях, а не о публичных.

Но, следуя общей для большинства юрисдикций концепции, норма запрещает горизонтальные соглашения о разделе рынка, как и соглашения о поддержании цены, без каких-либо исключений.

Вопрос же о том, преследовать или не преследовать сговор двух киосков, решается всеми антимонопольными органами в зависимости от фактических обстоятельств дела, которые далеко не всегда носят юридический характер. Сегодняшняя редакция ст. 11 Закона о защите конкуренции о горизонтальных соглашениях, по сути, оставляет применение этой нормы на усмотрение самих антимонопольных органов. Поэтому применение последствий антимонопольного ограничения также остается на усмотрение антимонопольных органов, что не соответствует принципам Конституции РФ и ГК РФ.