Характеристики самой сделки.

А. Если объектом сделки являются доли или акции.

Используются пороговые значения пакетов акций (долей), превышение которых предоставляет акционеру или владельцу доли дополнительные права, вытекающие из распоряжения правом голоса в соответствии с корпоративным законодательством. В литературе встречается парадоксальное утверждение о том, что различные пороговые значения, применяемые антимонопольным законодательством, "определяются правильным пониманием, что в акционерном обществе как наивысшей форме объединения капиталов контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью" <1>. Это утверждение является в корне неправильным, поскольку игнорирует нормы как антимонопольного, так и корпоративного законодательства. Для оценки последствий экономической концентрации, а также эффекта для конкуренции организационно-правовая форма коммерческой организации значения не имеет. Утверждение о большем внимании антимонопольного законодательства к сделкам в отношении акционерных обществ идентично утверждению, например, о том, что акционерное общество с большей вероятностью занимает доминирующее положение, т.е. абсурдно. Более того, при сделках с долями (акциями) ключевым вопросом является определение степени контроля одного хозяйствующего субъекта над другим в результате совершения сделки. А права владельца доли (акционера) и, соответственно, степень контроля в обществе с ограниченной ответственностью и в акционерном обществе связаны с разными пороговыми значениями приобретаемых пакетов и голосов, реализуемых из них. Поэтому в данном случае российский антимонопольный закон последовал за корпоративным.

--------------------------------

<1> Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 225.

 

Б. Если объектом сделки является движимое или недвижимое имущество.

Контролю подлежат сделки с тем имуществом, владение которым означает получение конкурентного преимущества приобретателем и потерю такового продавцом. С позиций российского законодательства этим критериям удовлетворяет переход права собственности на объекты, чья стоимость превышает 20% от стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество. Оба эти параметра определяются в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

В. Если объектом сделки являются права управления.

Пороговое значение не предусмотрено для договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности, договора поручения, договора о передаче функций единоличного исполнительного органа.

В отличие от договора купли-продажи либо иного договора о передаче имущества объекты, являющиеся предметом перечисленных договоров, либо не подлежат количественному измерению, либо параметры передаваемого имущества (прав) могут быть настолько различны, что применение единообразных правил к ним будет невозможно. Как следствие, решение вопроса о распространении на них требований антимонопольного контроля будет зависеть от содержания названного договора, а точнее, от того объема прав, который передается в результате их исполнения.

Также необходимо отметить, что перечень тех договоров, результатом которых может стать получение прав управления, неограничен. Одним из частых случаев такого непоименованного договора является акционерное соглашение в отношении российского юридического лица.

 

§ 3. Факторы, определяющие результаты

антимонопольного контроля

 

Изучение данных факторов целесообразно с учетом экономической градации сделок экономической концентрации, поскольку те факторы, от наличия или отсутствия которых зависит, будет ли сделка одобрена государством, также экономические. Исследователи приходят к выводу, что вопрос о том, какие слияния следует разрешить, а какие нет, не может быть решен исключительно правовыми средствами. Не существует единых и точных критериев, которые можно будет воплотить в административных регламентах и использовать во всех случаях. Основа анализа - это экономические критерии, такие как эффективность и ограничение конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Areeda P., Turner D.F. Antitrust law, Aspen Law & Business, 1978. P. 904.

 

В данном случае правовой анализ снова следует за экономическим. В антимонопольной науке принято выделять три категории сделок экономической концентрации, которые мы в дальнейшем для простоты обозначения будем именовать слияниями <1>:

--------------------------------

<1> Ibidem; Posner R.A. Antitrust law - The University of Chicago press, Chicago & London, 2001; Blanke G. and Landolt Ph. (eds), EU and US Antitrust Arbitration (Kluwer Law International 2011) и др.

 

"вертикальные". Осуществляются хозяйствующими субъектами, действующими на разных стадиях производства. Такая интеграция позволяет создать единую производственную цепь и существенно уменьшить издержки производства, в том числе путем использования трансфертных цен.

"горизонтальные", участниками которых являются конкуренты. Такая интеграция влечет зачастую монополизацию производства, именно поэтому действия, связанные с горизонтальной интеграцией, находятся под жестким контролем государства.

"конгломератные", участниками которых являются хозяйствующие субъекты, действующие в различных сферах производства.

Из макроэкономики известно соотношение между ценой и предельными издержками для разных типов рынка, показанное в таблице 1.

 

Таблица 1

 

Вид рынка	Р-МС	Прибыль
1. Конкуренция	0	0
2. Монополия	+	+
3. Олигополия	+	+
4. Монополистическая конкуренция	+	0

 

Из этой таблицы видно, что с точки зрения прибыли стремление к олигополии и монополии вполне естественно для производителя продукции, работ или услуг. Поэтому концентрация производства на определенном уровне своего развития подводит к возникновению олигополии или монополии, что само по себе не запрещено на законодательном уровне, однако вызывает озабоченность контролирующих органов. Результатом этой озабоченности является запрет согласования сделок и, как следствие, оспаривание запретов хозяйствующими субъектами.

Так, в 2002 г. Комиссия ЕС столкнулась с беспрецедентным количеством отмен судом ее решений об отказе в согласовании сделок. В деле Airtours<1> Суд пришел к выводу о том, что Комиссия не представила достаточных фактов, подтверждающих вероятность возникновения коллективного доминирующего положения в результате сделки. В деле Schneider/Legrand<2> решение Комиссии ЕС об отказе в согласовании слияния двух французских производителей электротехнического оборудования было отменено в результате противоречия между изначальными комментариями Комиссии по сделке и ее позицией в суде. В деле Tetra Laval/Sidel<3> Суд назвал спекулятивными и немотивированными выводы Комиссии ЕС о наличии антиконкурентного эффекта при конгломератном слиянии. Частично в результате судебной практики Комиссии ЕС пришлось более продуманно отнестись к выработке критериев оценки концентрации. Рассмотрим факторы, влияющие на легитимацию сделки по каждой из категорий.

--------------------------------

<1> Airtours v. Commission (2002) ECR II-2585.

<2> Schnieder Electric v. Commission (2002) ECR II-4071.

<3> Tetra Laval v. Commission (I) (62002), ECR II-4381.

 

А. "Горизонтальные" слияния.

Итак, один конкурент приобретает контроль над другим либо оба они проходят процедуру реорганизации. Результатом такой сделки, какой бы ни был выбран правовой механизм, станет уменьшение количества самостоятельных хозяйствующих субъектов на рынке, что, например, в понимании российского антимонопольного законодательства является признаком ограничения конкуренции. Значит ли это, что "горизонтальные" слияния запрещены абсолютно?

В американской юридической науке в отношении оценки горизонтальных слияний предлагается три направления:

1) метод оценки предпосылок и последствий <1>. Уполномоченные органы должны проводить глубокий предварительный анализ сделок, особое внимание уделяя перспективе увеличения эффективности для отрасли и синергетическим эффектам. Если после сделки ожидаемые эффекты не достигнуты, то государственные органы должны предоставлять посильную помощь для достижения такого эффекта. В этом подходе акцент делается на то, что у любой горизонтальной сделки есть положительный эффект, надо его только найти;

--------------------------------

<1> Brodley J.F. The Economic Goals Of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare And Technological Progress, 62, N.Y.U.L. Rev. 1020. 1987.

 

2) метод отбора <1>. Сторонники этого направления полагают необходимым анализировать не каждое дело в отдельности, а с помощью высоких пороговых показателей установить те критерии экономической концентрации, которые позволят достичь участникам процесса наибольшего экономического эффекта;

--------------------------------

<1> Fisher A.A., Lande R. Efficiency Considerations In Merger Enforcement, 71 C.L. Rev. 1582, 1983.

 

3) метод структурного анализа <1>. Его сторонники полагают необходимым дополнить метод отбора анализом последствий для эффективности функционирования рынка.

--------------------------------

<1> Muris T.J. The Efficiency Defense Under Section 7 Of Clayton Act, 30, W.R.L. Rev. 381, 1980.

 

Большинство этих методов было разработано в 80-е гг. XX в., т.е. во времена активного экономического роста и стимулирования процессов экономической концентрации. Однако они применяются и сегодня.

Результаты американского правосудия в антимонопольной сфере, и в частности в сфере контроля экономической концентрации, в значительной степени зависят от того, представители какой партии находятся у власти. В середине XX в. применение Закона Клейтона шло по пути анализа доли на рынке как одного из решающих факторов при анализе допустимости слияний. Верховный суд США отдавал предпочтение существованию рынка с большим количеством мелких компаний, действующих на нем, но не интеграции и появлению крупных производителей <1>. Отход от этой позиции наметился только в 1974 г., когда в рамках дела US v. General Dynamics Corp. было одобрено слияние крупных угледобывающих компаний, а суд высказался, что появление крупных производителей не является решающим доказательством ограничения конкуренции <2>.

--------------------------------

<1> См., например: дела US v. Von's Grocery (1966), US v. Pabst Brewing (1966).

<2> US v. General Dynamics Corp, US 486 (1974).

 

Схожий подход можно наблюдать сегодня в нормативных актах и правоприменительной практике ЕС. Европейский Регламент о слияниях <1> устанавливает, что с общим рынком несовместимы сделки, которые затрудняют эффективность конкуренции, что измеряется с учетом коэффициентов концентрации либо размеров долей участников, при этом доминирующее положение приводится лишь как один из возможных вариантов. Таким образом, создание или усиление доминирующего положения не единственный фактор ограничения конкуренции. Ограничение конкуренции может также происходить посредством:

--------------------------------

<1> Council Regulation (EC) N 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 24. 29.01.2004. P. 1 - 22.

 

- устранения ранее существовавших ограничений для участника рынка, в результате чего он получает конкурентные преимущества (односторонний эффект);

- получения конкурентных преимуществ несколькими хозяйствующими субъектами, в результате чего увеличивается вероятность их последующего сговора на рынке (эффект координации) <1>.

--------------------------------

<1> Bael I.V. and Bellis J.-F. Competition Law of the European Community, Fifth Edition,  (Kluwer Law International 2010). P. 615.

 

Регламент рассматривает горизонтальные слияния в основном в контексте одностороннего эффекта, применительно к которому мы возвращаемся к вопросу о доле на рынке и к вопросу возникновения доминирующего положения или его усиления. Для целей контроля экономической концентрации доминирующее положение определяется и понимается в смысле, которое ему придано ст. 102 TFEU и нормативными актами Комиссии ЕС.

Руководство по горизонтальным слияниям <1> предусматривает неисчерпывающий перечень факторов, которые подлежат анализу Комиссией ЕС для определения одностороннего эффекта. К критериям относятся:

--------------------------------

<1> Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings (OJ C 31 of 05.02.2004).

 

1) доли на рынке участников слияния. Стандартная форма, которая заполняется участниками слияния, прямо предусматривает информацию о любом задействованном рынке, в том числе о рынке, где совокупная доля участников сделки в ее результате превысит 15%, или рынке, где отношения между сторонами вертикальные и их совокупная доля составит 25%. Важность доли как показателя доминирующего положения на рынке во многом зависит от того, какова структура рынка. Так, например, для American Cyanamid/Shell Комиссия ЕС сочла, что анализ, построенный только на доле на рынке, недостаточно показателен для быстроразвивающегося рынка исследований, где доля может быстро размыться в результате появления нового продукта или технологии <1>.

--------------------------------

<1> American Cyanamid/Shell. M. 354, 1993. Par. 33.

 

Российское законодательство не предусматривает предоставление такой информации самими участниками сделки, однако в ходе анализа рынка в рамках Приказа ФАС России N 220 такая информация подлежит анализу. Тем не менее отношение к доле на рынке неоднозначно, как и практика самого антимонопольного органа. Так, с согласия антимонопольного органа сначала был монополизирован рынок алюминия, а в 2011 г. ФАС России одобрила присоединение ОАО "Сильвинит" к ОАО "Уралкалий", тем самым произошло слияние двух единственных в России производителей калийных удобрений, суммарно производящих 100% этого товара в России <1>. Аналогично ФАС России одобрила сделку по приобретению ОАО "Уральская горно-металлургическая компания" и ЗАО "Русская медная компания" 84% акций ОАО "Челябинский цинковый завод", что привело к слиянию всех производителей цинка в России.

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_32253.html

 

Характерно, что и Комиссия ЕС, и ФАС России используют при анализе доли на рынке индекс Герфиндаля - Гиршмана, в чем их поддерживают суды <1>. В частности, при рассмотрении ходатайства группы лиц в составе компании Computershare Limited, компании NRC Investments (UK) Limited и компании Computershare Investments (UK) (N 5) Limited о приобретении ОАО "Регистратор НИКойл" было определено, что в результате совершения сделки уровень концентрации на рынке услуг регистраторов Архангельской области возрастет, значения показателей рыночной концентрации увеличатся - индекс концентрации Герфиндаля - Гиршмана (HHI) увеличивается на 122,48 единиц (с 4295,57 до 4418,05), коэффициент концентрации - на 0,98% (с  до ). Сделка была согласована с выдачей поведенческого предписания <2>;

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС УО от 14 марта 2012 г. N Ф09-389/12.

<2> http://fas.gov.ru/solutions/solutions_30529.html

 

2) степень конкуренции между участниками слияния. Чем более взаимозаменяемы товары, тем больше вероятность того, что в результате сделки экономической концентрации стоимость на них вырастет, а значит, тем меньше вероятность того, что государство согласует сделку <1>. В России этот фактор как таковой во внимание не принимается;

--------------------------------

<1> Например: KnP/Buehrmann-Tetterode and VRG. M.291, OJ 1993 L217/35; Volvo/Scania, fn. 226, points 107 and 148; Ryanair/Aer Lingus, fn.162, points 353 - 490; Continental/Phoenix. M.3436, OJ 2006 L353/7, points 121 et seq.; Metso/Svedala. M.2033, OJ 2004 L88/1; Pfizer/Pharmacia. M.2922, 2003; Orkla/Chips, M.3658, 2005.

 

3) возможность потребителя заменить поставщиков. Покупатели хозяйствующих субъектов, участвующих в экономической концентрации, могут потерять возможность выбора поставщика при слиянии, что учитывается Комиссией ЕС при рассмотрении заявления <1>. В России этот фактор рассматривается в контексте определения доминирующего положения, соответственно, в приведенных выше случаях он не повлиял на решение антимонопольного органа о согласовании сделки;

--------------------------------

<1> Так было при слиянии Boeing/McDonnell Douglas. M.877, OJ 1997 L336/16, а также Agfa-Gevaert/DuPont. M.986, OJ 1998 L211/22.

 

4) вероятность увеличения объема поставки конкурентами; возможность "бенефициара" слияния противодействовать продвижению его конкурентов, а также устранение конкурента (конкурентов) с рынка;

5) перспективы развития конкуренции (потенциальная конкуренция). Если рынок относится к категории развивающихся и потенциал конкуренции на нем велик, вероятность запрета горизонтального слияния невелика;

6) входные барьеры;

7) влияние покупателей на рынок;

8) эффективность;

9) участников сделки.

Пункты с 5 по 9 также применимы и к конгломератным, и к "вертикальным" слияниям.

Однако "горизонтальные" слияния могут приводить и к эффекту координации - в том случае, если результатом слияния является возникновение коллективного доминирующего положения или усиление рыночной концентрации, которые в этом случае будут синонимичны. В такой ситуации вероятность будущего сговора между участниками рынка увеличивается. Здесь действуют все те же правила, которые применимы к идентификации антиконкурентных соглашений (согласованных действий): олигополистическая структура рынка, его информационная прозрачность являются их предпосылками, а значит, допущение такой ситуации на рынке потенциально может привести к ограничению конкуренции. Это подтверждается уже упомянутым делом Airtours, где суд первой инстанции сформулировал несколько критериев, которые должны применяться для выявления эффекта координации:

1) каждый участник олигополистического рынка должен знать, учитывая характеристики рынка, как действуют другие участники, чтобы выработка единой политики стала возможной. Для этого рынок должен быть в достаточной степени прозрачен;

2) скрытая координация должна быть устойчивой, т.е. должна существовать угроза наказания, которое послужило бы сдерживающим фактором для нарушителей;

3) общая проводимая на рынке политика олигополистов должна быть устойчива к внешним факторам, в том числе к входу на рынок конкурентов, а также к реакции покупателей.

Как ни странно, в России коллективное доминирующее положение не является существенным фактором при согласовании сделки, данный институт в основном используется как субститут института согласованных действий.

Б. "Вертикальные" слияния.

Вертикальная интеграция, как правило, несет в себе меньше антимонопольных рисков, поскольку напрямую не устраняет конкуренцию. Вопрос состоит в том, каковы цели интеграции и не приведет ли сделка к ограничению конкуренции на одном из рынков, где действуют ее участники. Анализ допустимости сделки должен учитывать ее конечную цель. С точки зрения результата последствия приобретения хозяйствующего субъекта, находящегося на другой ступени производственной цепи, или заключения с ним договора, исключающего предпринимательскую деятельность с другими контрагентами, абсолютно идентичны. Разница лишь в механизме и сроках реализации интеграции. Когда конкурирующий на рынке производитель осуществляет вертикальную интеграцию, возможно, путем приобретения собственных розничных магазинов и создания дистрибьюторских сетей, обычно презюмируется, что он делает это с целью снижения собственных издержек. С помощью вертикальной интеграции можно существенно снизить риски, достигнуть значительной экономии, контролировать, как происходит продажа товара. Но американские суды традиционно склоняются к тому, что вертикальная интеграция, производимая монополистом, таит в себе существенную угрозу конкуренции. В частности, они обратили внимание на то, что, создавая собственные розничные сети, монополист может приобрести также монопольную власть на другом уровне производственной цепи <1>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Kaplow. Extension of monopoly power through leverage, 85 Colum. L. Rev. 515, 1985; Hovenkamp H. The monopolization offense, 62 Ohio, St. L.J. 1035 (2000); Sullivan Th., Hovenkamp H. Op. cit. P. 736 - 746.

 

Однако некоторые исследователи не согласны с тем, что вертикальная интеграция может послужить средством получения монопольной власти, поскольку таким способом достаточно сложно повысить размер монопольной прибыли. Когда розничный покупатель приобретает товар, он заинтересован в его конечной цене; покупателя не волнует наценка на товар на каждом уровне производственной цепи, в то время как монополист должен получать монопольную прибыль на каждой стадии производственного процесса, при условии что все эти стадии достаточно конкурентны. В целом те же причины, которые делают эффективной вертикальную интеграцию для обычного конкурирующего предприятия, делают ее эффективной и для предприятия, обладающего монопольным положением на рынке <1>.

--------------------------------

<1> Friedman. Antitrust Analysis and Bilateral Monopoly. 1986. Wis. L. Rev. 873; Glazer & Lipsky. Unilateral Refusals to Deal under § 2 of the Sherman Act. 63 Antitrust L.J. 749, 1995.

 

На практике вертикальное слияние может включать в себя и горизонтальный, и негоризонтальный аспекты, например, в случае, если речь идет о приобретении многофункционального холдинга, оценка должна производиться с учетом всех аспектов.

При оценке непосредственно вертикальных слияний критерий потенциальной конкуренции имеет намного большее значение, чем при горизонтальных. Основы оценки потенциальной конкуренции были заложены в рамках дела US v. Penn-Olin Chem. Co.<1>. Вкратце фабула дела такова.

--------------------------------

<1> 378 US 158 (1964).

 

Компания Pennasault (производитель химикатов) создала совместное предприятие со своим покупателем Olin Matheson для строительства завода в юго-восточных штатах США и последующей реализации продукции. Обе компании оценивали возможность самостоятельного выхода на новый географический рынок, однако решили, что совместное предприятие имеет больше шансов на успех. При рассмотрении дела Верховный суд США отметил необходимость выяснить, могла ли каждая из компаний самостоятельно освоить новый для себя рынок, указав, что если бы даже одна компания стала действительным участником рынка, а вторая - потенциальным, слияние не должно было быть одобрено. В рамках данного дела суды решили, что обе компании вряд ли смогли бы достигнуть такого результата самостоятельно. Эта аргументация впоследствии была применена в деле FTC v. Procter & Gamble<1>, когда было запрещено приобретение последним (бизнеса) производителя отбеливателей Clorox (49%) со ссылкой на то, что сама компания Procter&Gamble могла стать новым участником рынка, а также развита в концепции "опорных" фирм: приобретение компании с небольшой долей на рынке и последующее ее расширение более эффективно для конкуренции, чем приобретение (бизнеса) одного из лидеров рынка.

--------------------------------

<1> 368 US 568 (1967).

 

Схожий принцип содержится и в европейском законодательстве, где оценка производится в соответствии с Руководством по "негоризонтальным" слияниям <1>. Проблемой вертикальных слияний является односторонний эффект и эффект координации в том случае, когда создается возможность ограничения доступа на рынок. Таким образом, выяснению подлежит вопрос о том, приведет ли сделка к тому, что приобретатель или новое юридическое лицо смогут препятствовать входу на рынок новых хозяйствующих субъектов либо вытеснять действующих.

--------------------------------

<1> Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, O.J. C. 265. 18.10.2008.

 

Характерно, что в соответствии с Руководством по "негоризонтальным" слияниям эти эффекты вряд ли возникнут в том случае, когда компании, участвующие в интеграции, не имеют существенной власти на рынке, соответственно, как и в случае с "горизонтальными" слияниями, доля на рынке - фактор очень существенный.

Соответственно, Руководство по "негоризонтальным" слияниям предоставляет ориентир для определения тех типов сделок, которые не будут иметь негативного влияния на конкуренцию: таким ориентиром являются доля менее 30% в результате сделки и индекс Герфин-даля-Гиршмана менее 2000. В этом случае "глубокого изучения" при обращении за согласованием сделки проводиться не будет, если также отсутствуют следующие обстоятельства:

- участником слияния является компания, чей рост ожидается в ближайшем будущем, например, за счет инноваций;

- состав акционеров или состав органов управления участников слияния существенно совпадают;

- существуют признаки координации их поведения на рынке.

Российский подход к вертикальным слияниям также основан на изучении вопросов эффективности, а также доступа на рынок.

Так, по результатам рассмотрения ходатайства заявителя о получении разрешения на приобретение 49% обыкновенных именных акций ОАО "Аэропорт Рощино" ФАС России было принято решение об отказе заявителю в удовлетворении ходатайства. Антимонопольный орган сослался на то, что ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", занимающая доминирующее положение в авиаперевозках из аэропорта "Рощино", посредством приобретения активов ОАО "Аэропорт Рощино", превышающих блокирующий пакет акций, получит возможность усилить свое положение на рынке в целом и оказывать влияние на решения, принимаемые аэропортом "Рощино", в том числе касающиеся ценовой политики, предоставления слотов и присутствия на данном рынке иных авиаперевозчиков. По мнению ФАС России, эти обстоятельства приведут к усилению положения, занимаемого ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" на рынке регулярных авиаперевозок, что, в свою очередь, повлияет на конкуренцию на рассматриваемом товарном рынке <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС МО от 22 декабря 2008 г. N КА-А40/12010-08.

 

В. "Конгломератные" слияния.

К "конгломератным" слияниям относятся те сделки, которые нельзя отнести к обеим предыдущим категориям: это и не сделки между конкурентами на одном и том же рынке, и не сделки между продавцом и покупателем. В большинстве случаев такие сделки не приводят к ограничению конкуренции, однако определенные их характеристики приводят к необходимости изучения вопроса о потенциальной конкуренции, о доступе на рынок новых участников и об эффективности таких слияний с точки зрения антимонопольного регулирования, т.е. те же вопросы одностороннего эффекта и эффекта координации. Так, диверсификация деятельности дает компании определенные преимущества, позволяя гибко формировать свою ценовую политику, тем самым также предоставляя определенную власть на рынке, именуемую "портфельной властью", которая позволяет за счет экономии масштаба сохранять свое положение на одном рынке и усиливать на другом.

В качестве примера можно привести дело Procter&Gamble/Gillette<1>, в котором обе американские корпорации действовали в том числе и на территории ЕС. Каждая из них производила и распространяла широкий ассортимент продукции, поэтому возникали опасения в том, что результатом сделки станет ограничение конкуренции, в частности связанные продажи. Сделка была одобрена Комиссией ЕС не в последнюю очередь потому, что у конкурентов обеих компаний ассортимент продукции был очень широк, а влияние на рынок покупателей - торговых сетей было очень велико.

--------------------------------

<1> Procter & Gamble/Gillette. M.3732, 2005.

 

Г. Российская специфика.

Согласно данным ФАС России 2011 г., количество рассмотренных ходатайств уменьшилось почти в 2 раза по сравнению с 2007 г. (в 2007 г. оно составляло 6097, в 2011 г. - 3282 ходатайства) <1>. Оба фактора являются результатом увеличения пороговых показателей активов участников сделки в результате законодательных изменений. По мнению зарубежных исследователей, количество заявлений в рамках контроля экономической концентрации, подаваемых в антимонопольные органы в России, в 3 раза больше, чем в США, в 4 раза больше, чем в Канаде, в 25 раз больше, чем во Франции и в 50 раз больше, чем в Великобритании <2>.

--------------------------------

<1> Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2011 г. // http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30065.html.

<2> Rating Enforcement 2012. Global Competition Review // http://www.globalcompetition-review.com.

 

Это значит, что в России права участников гражданского оборота ограниченны в большей степени, чем в других юрисдикциях.

Существо и проблемы антимонопольного контроля в России хорошо иллюстрируют данные ФАС России о принятых решениях по рассмотрению ходатайств в 2007 - 2011 гг. (см. график).

 

Кроме того, в России ключевую роль для принятия решения по сделке имеет не столько вопрос о результатах сделки для конкуренции, сколько вопрос раскрытия информации перед антимонопольным органом в полном объеме. В силу ст. 32 Закона о защите конкуренции и Приказа ФАС России N 293 в антимонопольный орган подлежат представлению следующие группы данных:

- данные о хозяйственной деятельности приобретателя, приобретаемого лица, лиц, участвующих в реорганизации, и их групп лиц: выручка, объем производства, основные покупатели и поставщики;

- финансовые данные о приобретателе, лицах, участвующих в реорганизации, о приобретаемом лице - данные бухгалтерской отчетности;

- сведения о группе лиц хозяйствующих субъектов, принимающих участие в реорганизации, приобретателя, приобретаемого лица.

Последняя группа данных, как показывает практика, находится в фокусе изучения антимонопольными органами. Непредоставление данных о группе лиц служит основанием для оставления заявления без рассмотрения либо для отказа в согласовании сделки.

 

Глава 6. АДМИНИСТРАТИВНЫЕ И СУДЕБНЫЕ МЕХАНИЗМЫ

АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

 

§ 1. Соотношение судебного и административного механизмов

 

На сегодняшний день одним из самых актуальных вопросов правоприменения в антимонопольной сфере представляется вопрос о том, кто должен быть инициатором применения норм антимонопольного законодательства: частные лица или государство. И частный вопрос: какая форма защиты нарушенных прав должна быть использована: обращение в суд или защита нарушенных прав в административном порядке?

Существует два направления для анализа, позволяющего получить ответ на этот вопрос: анализ целей законодательства и анализ его инструментов.

Если оценивать именно целевой аспект, можно прийти к выводу о том, что антимонопольное правоприменение (не законодательство!) преследует несколько взаимосвязанных целей <1>. Первая цель - пресечение нарушения, сопровождающееся, как правило, наказанием нарушителя и мерами, направленными на обеспечение отсутствия нарушений в будущем. Вторая цель - реставрационная, т.е. восстановление положения на рынке, существовавшего до нарушения. Третья цель - наказание нарушителя. Достижению всех трех целей, по мнению ряда авторов, способствует комбинирование правоприменения антимонопольными органами и частными лицами <2>.

--------------------------------

<1> Harding C. and Joshua J. Regulating Cartels in Europe, A Study of Legal Control of Economic Delinquency, Oxford, OUP, 2003. P. 229 и следующие за ней.

<2> Komninos A.P. Public and Private Antitrust Enforcement in Europe: Complement? Overlap? Competition Law Review, Vol. 3. Issue 1. P. 5 - 26. December 2006.

 

Возможна и иная классификация, более широкая: защита рынка в целом, которая включает в себя и пресекательные меры, и восстановительные, и наказание, а также вторая цель - защита экономически зависимого контрагента, которая актуальна сейчас и достаточно долго будет актуальна не только для российских рыночных реалий. Исходя из такой классификации можно предположить, что задачу защиты рынка может и должно решать государство, в то время как задачу защиты экономически зависимой стороны, помимо государства, может решать сама эта сторона. Однако провести точное разграничение между двумя этими задачами зачастую крайне сложно.

Например, ценовой картель, который представляет собой безусловную опасность для рынка, почему и является нарушением per se, влечет за собой ущерб и для третьих лиц. То же относится и к сговору на торгах, и к коллективному бойкоту, и к применению монопольно высоких и монопольно низких цен. По сути, ни одно антимонопольное нарушение не может быть совершено таким образом, чтобы пострадал только рынок, слишком велика гражданско-правовая составляющая любого нарушения. Поэтому в случаях, когда пострадал рынок, ущерб участникам гражданского оборота будет причиняться всегда. Значит ли это, что и функции по защите пострадавшей стороны должно брать на себя государство?

"Восстановительная" задача может быть решена государственными органами только в отношении рынка, но не в отношении отдельно взятого хозяйствующего субъекта. В России ВАС РФ подтвердил этот тезис в Постановлении N 30, указав, что "антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков".

Тем не менее российское законодательство сформулировано таким образом, что позволяет антимонопольным органам в рамках антимонопольных расследований решать вопрос о справедливости условий предпринимательской деятельности в отношении отдельно взятого хозяйствующего субъекта и тем самым фактически защищать его права. Так где же проходит граница между защитой рынка и защитой отдельного хозяйствующего субъекта и кто должен осуществлять правоприменение? Обратимся к зарубежному опыту.

В США ст. 7 Закона Шермана и ст. 4 Закона Клейтона прямо разрешают любой компании подавать иски в суд против конкурента о взыскании убытков, возникших из-за нарушения антимонопольного законодательства, в тройном размере. Таким образом, антимонопольное правоприменение частных лиц не только разрешено прямо, но и поощряется, дополняя собой те меры, которые применяет Федеральная торговая комиссия и Департамент юстиции. Тем самым хозяйствующие субъекты играют роль "негосударственных обвинителей", а на 10 антимонопольных дел 9 приходятся на иски частных лиц <1>. В Канаде же наоборот, закон не предусматривал возможность частных лиц подавать иски о взыскании убытков до 1976 г., а когда такое полномочие появилось в законе, оно разрешило требовать только убытки в однократном размере. Кроме того, суды зачастую выносили противоречивые решения о конституционности такого рода требований. В результате правоприменение со стороны частных лиц стало крайне редким явлением <2>.

--------------------------------

<1> Jones C.A. Private enforcement of antitrust law in the EU, UK and USA, Oxford, OUP, 1999.

<2> McAfee R.P., Mialon H.M. and Mialon S.H. Private v. public antitrust enforcement: a strategic analysis, Emory Law and Economics Research Paper. N 05-20, January 13, 2008.

 

Право ЕС традиционно следует по тому же пути "умолчания" возможностей правоприменения частными лицами, четко очерчивая при этом компетенцию государственных органов. Сама по себе модель антимонопольного правоприменения в рамках ЕС сфокусирована на административном решении, которое, возможно, и не было задумано изначально <1>. Правоприменители в Европе считали такую модель весьма эффективной, полагая, что решение Комиссии ЕС для отдельных хозяйствующих субъектов, в том числе и для пострадавших, играет роль судебного решения <2>. Однако Комиссия ЕС не в состоянии рассмотреть все дела, где антимонопольные нарушения вылились в ущерб третьим лицам, не говоря уже о межгосударственном масштабе нарушения, который является определенным фильтром для определения подведомственности. Ситуация изменилась в 2003 г. с принятием Регламента N 1/2003 <3>, который в значительной степени децентрализовал применение антимонопольного законодательства ЕС и значительно повысил роль национальных судов. Так, например, суды больше не должны были приостанавливать рассмотрение дел по фа<