А. Ограничения предпринимательской деятельности на этапе до расследования и во время его.

Подобные нормы есть практически во всех западных юрисдикциях. Не останавливаясь детально на полномочиях американской ФТК и Департамента юстиции, которые действительно весьма широки, вплоть до видеонаблюдения и прослушки, можно отметить, что возможности европейских правоприменительных органов впечатляют не меньше. Например, немецкий Budeskartellamt вправе запрашивать необходимую для него информацию, требовать предоставления маркетинговых исследований, если они есть у компании, а также вправе получать доступ к информации в ходе антимонопольных проверок (dawn-raids). При этом все же проведение проверки без согласия собственника помещений или собственника компании возможно только при наличии судебного ордера.

Британская OFT вправе не только запрашивать информацию и документы (причем к последним относится все, что таковым можно считать, включая электронную переписку), но и проводить проверки хозяйствующих субъектов без судебного ордера в случае подозрений в злоупотреблении доминирующим положением или антиконкурентном соглашении. Судебный ордер требуется, например, если OFT не смогла получить доступ к истребуемым документам либо если запрос информации устранит необходимый "эффект неожиданности". При расследовании картелей OFT вправе вести наружное наблюдение и прослушивать телефоны, а также вести наблюдение в иных системах коммуникации.

Итальянское антимонопольное ведомство помимо собственной компетенции запрашивать документы и проводить проверки может действовать также в сотрудничестве с налоговыми органами, тем самым получая дополнительные возможности в расследовании.

Итак, широкие полномочия антимонопольных органов - сегодня норма. И на первый взгляд этап расследования не предоставляет антимонопольным органам права ограничивать права хозяйствующих субъектов: нет нарушения, нет основания для применения ограничительных мер, а проверка сама по себе еще не ограничение. Однако, если оценить нормы российского закона в совокупности с правоприменительной практикой, можно прийти к противоположному выводу.

В первую очередь вывод о наличии ограничений на этапе расследований можно сделать из норм антимонопольного законодательства о запросах информации и проведении проверок. Статьи 25 - 25.4 Закона о защите конкуренции содержат весьма широкий перечень полномочий антимонопольного органа при проведении проверок и расследований. Существование и применение данных статей основывается на двух факторах. Во-первых, и ГК РФ, и Конституция РФ допускают ограничение гражданских прав в том случае, если это предусмотрено федеральными законами в той степени, в которой это необходимо для защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и охраняемых законом интересов других лиц, а также для обороны государства. Во-вторых, судебная практика неоднократно подтверждала обоснованность действий антимонопольных органов при запросах информации и проведении проверок <1>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ: от 27 ноября 2012 г. N 8039/12 по делу N А12-15018/2011, от 16 ноября 2010 г. N 9532/10 по делу N А40-122193/09-122-808; Определение ВАС РФ от 21 ноября 2011 г. N ВАС-15110/11 по делу N А45-2107/2011, и др.

 

Однако и закон, и судебная практика основаны на том, что антимонопольные органы запрашивают информацию и проводят проверки только в том случае, когда информация действительно необходима для целей пресечения незаконных деяний. При этом ни судебная практика, ни сами антимонопольные органы не уделяют достаточно внимания тому, насколько их запросы и проверочные мероприятия в действительности соответствуют поставленным перед ними целям. Кроме того, необходимо учитывать, что указанными в Законе о защите конкуренции полномочиями обладают не только сама антимонопольная служба, но и все ее территориальные управления <1>. Таким образом, антимонопольные органы могут создать достаточно серьезную дополнительную административную нагрузку для хозяйствующих субъектов, которые действуют в нескольких субъектах Российской Федерации, что зачастую происходит на практике. В ходе своей работы я сталкивалась со случаями еженедельных запросов информации со стороны антимонопольных органов. Причем хозяйствующий субъект был обязан под угрозой административного штрафа предоставлять информацию исключительно в форме, указанной антимонопольным органом, которая совсем не соответствовала применяемой компанией системе бухгалтерского учета.

--------------------------------

<1> См.: Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 26 января 2011 г. N 30 (в ред. Приказов ФАС России от 22.04.2011 N 302, от 28.06.2011 N 475, от 12.09.2011 N 643, от 12.12.2011 N 867, от 01.03.2012 N 116, от 25.05.2012 N 336, от 27.07.2012 N 502, от 15.11.2012 N 691/12).

 

Есть и другой существенный аспект. Как отмечают исследователи, европейское законодательство относит к сфере конфиденциальной информации, недоступной для антимонопольных органов, те данные, что касаются взаимодействия между юридическим консультантом и его клиентом. А, например, в Великобритании к такой информации будут отнесены еще и все документы, подготовленные юристами самой проверяемой компании <1>. Однако в России такое правило отсутствует.

--------------------------------

<1> Davey & Holmes. United Kingdom // A Practical Guide to National Competition Rules Across Europe.  ed. V. 13. Kluwer Law, 2007. P. 915.

 

Еще одним существенным ограничителем гражданских прав хозяйствующих субъектов является новелла "третьего антимонопольного пакета" - институт предупреждения. Он отличается от введенного тем же нормативным актом института предостережения. Последний (а) направлен на предупреждение коллективных действий и является реакцией на публичные действия хозяйствующего субъекта и (б) относительно нейтрален в последствиях.

В силу ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, т.е. в отношении деяний, которые связаны с договорными спорами и потенциально нарушают права третьих лиц. Закон устанавливает обязательность соблюдения процедуры вынесения предупреждения до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Если при рассмотрении уже возбужденного дела по другим основаниям ФАС России усмотрит признаки названных договорных нарушений, то предупреждение будет вынесено на стадии рассмотрения дела. Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Закон о защите конкуренции предусматривает обязательность рассмотрения предупреждения его адресатом в отведенный для этого срок, который не может быть меньше 10 дней. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, в российском антимонопольном законодательстве появился новый инструмент понуждения хозяйствующих субъектов к исполнению воли государственных органов и вмешательства в хозяйственную деятельность.

Данный вывод основан на характеристиках названного института, а именно:

- предупреждение выдается только доминирующим хозяйствующим субъектам, никакого ограничения по сферам деятельности не предусмотрено. При этом не стоит забывать, что сам хозяйствующий субъект может оценивать свою долю на рынке совсем не так, как это видится антимонопольному органу. Статистика ФАС России показывает, что предупреждения в 2012 г. выдавались не только субъектам естественной монополии (где положение на рынке очевидно), но и хозяйствующим субъектам, действующим в сфере транспорта, услуг, ритейла и многих других <1>;

--------------------------------

<1> См.: Материалы Коллегии ФАС России: основные итоги 2012 г.

 

- предупреждение касается заключения договоров, т.е. тех, где есть спор о заключении договора либо о его условиях;

- как следствие, выдаче предупреждения должна предшествовать жалоба одного из участников договорного процесса, в противном случае антимонопольный орган никогда не узнает о предполагаемом нарушении;

- выполняя требования антимонопольного органа, хозяйствующий субъект, по сути, соглашается с обоснованностью требований антимонопольного органа, вследствие чего:

- признает факт своего доминирующего положения на рынке;

- во всех остальных схожих случаях обязан будет следовать той же модели поведения.

По итогам 2012 г. в России выдано более 1500 предупреждений, из них всего 18 - центральным аппаратом ФАС России, остальные - его территориальными управлениями. Приведенные характеристики данного института не позволяют согласиться с его положительной оценкой, иногда встречающейся в литературе <1>. Наоборот, представляется, что существует явная тенденция использования института предупреждения как косвенного инструмента для понуждения хозяйствующих субъектов признать факт нарушения без соответствующих издержек со стороны антимонопольных органов.

--------------------------------

<1> Рего А., Войченко С. Предупреждение антиконкурентного поведения: первые результаты и перспективы развития // Корпоративный юрист. N 10. С. 2 - 10.

 

Для сравнения - на этапе расследования дел в ЕС существует четкое правило: Комиссия ЕС вправе запрашивать любую информацию (что делается централизованно, а не от нескольких источников одновременно), однако "при выполнении требования Комиссии о предоставлении информации не допускается понуждение хозяйствующих субъектов к признанию того, что они совершили правонарушение" <1>. Статья 8 Регламента ЕС N 1/2003 разрешает принятие временных мер в отношении субъекта расследования, но только а) на время и б) по итогам первичного изучения. То есть работать все равно надо.

--------------------------------

<1> Council regulation (EC) N 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty OJ L 1. 04.01.2003. P. 1.