Б. Меры воздействия, применяемые антимонопольными органами на стадии рассмотрения дел и по итогам рассмотрения дел.

Как указывает Н.И. Клейн, предусмотренные антимонопольным законодательством меры воздействия в основном направлены на прекращение нарушения, восстановление положения, существовавшего до нарушения, запрещение совершать действия, ограничивающие конкуренцию. Особенностью применяемых в Российской Федерации к нарушителю мер воздействия является то, что многие из них направлены и на защиту экономически зависимой стороны, поэтому некоторые перечислены в ст. 12 ГК РФ как способы защиты нарушенного права <1>.

--------------------------------

<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 230.

 

Классификация и правовая природа мер воздействия, применяемых антимонопольными органами. Проведем классификацию мер воздействия, используемых антимонопольными органами. Исходя из характера воздействия меры можно классифицировать на:

- поведенческие, т.е. влияющие на поведение хозяйствующего субъекта. Например, в США они принимаются в форме "запретительных" судебных решений (injunctions), за исключением решений о взыскании убытков. Какого-либо ограниченного перечня этих мер не существует, что обусловлено применением названных мер исключительно в судебном порядке. Суд вправе обязать заключить договор, изменить условия договоров, способ распространения продукции и др. К мерам, воздействующим на поведение хозяйствующих субъектов, следует отнести и взыскание убытков, причиненных экономике США или отдельного штата.

По замечанию Н.И. Клейн, предусмотренные антимонопольным законодательством меры воздействия в основном направлены на прекращение нарушения, восстановление положения, существовавшего до нарушения, запрещение совершать действия, ограничивающие конкуренцию. Спецификой применяемых в Российской Федерации к нарушителю мер воздействия является то, что они направлены и на защиту экономически зависимой стороны, поэтому многие из них перечислены в ст. 12 ГК РФ как способы защиты нарушенного права <1>;

--------------------------------

<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 230.

 

- структурные, т.е. влияющие на структуру хозяйствующего субъекта-нарушителя и его бизнеса: принудительное разделение отдельного хозяйствующего субъекта или выделение нескольких его структурных подразделений.

Процедурный Регламент ЕС <1> очень четко разделяет поведенческие и структурные меры, указывая, впрочем, что их применение должно подчиняться принципу пропорциональности.

--------------------------------

<1> Council Regulation (EC) N 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty OJ L 1. 04.01.2003. P. 1 - 25.

 

Классификация по времени воздействия:

- пресекательные меры. К ним относятся предписания, которые выдаются по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения;

- предупредительные меры, т.е. направленные на предупреждение возникновения нарушения в будущем. К ним можно отнести те предписания, которые выдаются по итогам рассмотрения ходатайств в рамках экономической концентрации и в рамках контроля антиконкурентных соглашений в силу ст. 35 Закона о защите конкуренции. К предупредительным мерам можно также отнести российские предупреждение и предостережение, а также временные меры, применяемые, например, Комиссией ЕС, а также национальными антимонопольными ведомствами Европы.

В свою очередь, пресекательные меры чаще всего сводятся к предписаниям, которые могут быть:

- нефинансовыми, например, о заключении договора или об изменении его условий, о прекращении коллективного бойкота или об изменении цен;

- финансовыми, к которым следует отнести предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

И последняя по порядку упоминания, но не последняя по значимости классификация также отражает механизм работы правоприменительных органов. К ним следует отнести:

- иски антимонопольных органов, что применяется в США, но редко работает в России;

- предписания антимонопольных органов, т.е. распорядительные и обязательные для исполнения акты.

Поскольку названные инструменты представляют собой форму вмешательства в предпринимательскую деятельность, т.е. форму ограничения свободы договора в частности и свободы предпринимательской деятельности в целом, они должны иметь законные основания.

В части последних особенно важен вопрос об их соотношении с ответственностью за нарушение антимонопольного законодательства. Здесь наблюдается большое разнообразие мнений.

Например, В.И. Еременко относит предписание антимонопольного органа к мерам ответственности <1>. А.Н. Варламова считает, что предписание антимонопольного органа является гражданско-правовой санкцией <2>. Эту позицию поддерживают ряд исследователей, полагая, что любые меры реагирования антимонопольных органов на совершенное нарушение являются и санкциями, и пресекательными мерами <3>. К.Ю. Тотьев считает предписание правовым средством - обязательным требованием антимонопольного органа, которое выдается для защиты и поддержки конкуренции <4>. Нельзя также и не учитывать то обстоятельство, что предписание в отдельных случаях является результатом реализации права на защиту интересов в административном порядке, т.е. попадает в сферу ст. ст. 11 и 12 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Еременко В.И. Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 4.

<2> Варламова А.Н. Правовое регулирование конкуренции в России. М.: Библиотека Юринфор, 2000. С. 163.

<3>Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаев. М.: Статут, 2010. С. 235 - 239; Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 71.

<4> Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия, правовые аспекты регулирования. М., 1996. С. 141.

 

Таким образом, следует подробнее остановиться на вопросе о том, что из себя представляет юридическая ответственность, в том числе за антимонопольные нарушения, как она соотносится с санкцией, мерами пресечения, и по результатам определить природу предписания антимонопольного органа.

В юридической литературе существует мнение о том, что юридическая ответственность - это исполнение обязанности на основе государственного принуждения, т.е. опосредованное государственным принуждением исполнение обязанности <1>. С.Н. Братусь, например, считал, что ответственность - это претерпевание негативных последствий в состоянии принуждения независимо от того, какие последствия наступают - будь то исполнение новых обязанностей или только исполнение ранее существовавшей обязанности. Ответственность понимается как атрибут обязанности на той стадии ее реализации, когда она не исполняется добровольно даже при желании обязанного лица, и поэтому применяется принуждение <2>. Такое понимание ответственности для приверженцев данной точки зрения едино как в отношении ответственности гражданско-правовой, так и административной и уголовной. Приведенные выше мнения вписываются в данную концепцию. Предписание антимонопольного органа, во-первых, в силу своего обязательного характера, безусловно, обладает свойством принудительности, а во-вторых, обеспечивает исполнение обязанности хозяйствующего субъекта.

--------------------------------

<1> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 85. Аналогичное мнение высказано М.М. Агарковым: "...то, что мы обычно обозначаем словами "долг" и "ответственность по обязательству", является в целом не чем иным как обязанностью должника в обязательственном правоотношении" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат. С. 44).

<2> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 102.

 

Однако эта концепция ответственности была неоднократно подвергнута критике. Так, Н.Д. Егоров отмечал, что такой подход приводит к отождествлению понятий "санкция" и "ответственность", поскольку на принудительную силу государства опирается любая санкция, не говоря уже о мере пресечения. Более того, такой подход не позволяет отличать предусмотренные законом меры ответственности от мер защиты гражданских прав <1>.

--------------------------------

<1> Егоров Н.Д. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1988. Ч. 1. С. 550 - 551.

 

Распространенным в юридической литературе является мнение о том, что юридическая ответственность имеет три составляющие: общественное и юридическое осуждение содеянного, государственное принуждение, установление для нарушителей отрицательных последствий в виде ограничений личного или имущественного характера. Неблагоприятный характер претерпеваемых последствий связан с возложением на нарушителя дополнительных ограничений или обременений по сравнению с тем состоянием, в котором он находился до совершения нарушения. Сама по себе принудительная реализация обязанности ничего не добавляет к ее содержанию, поэтому не может считаться ответственностью, так как не является наказанием <1>. О.С. Иоффе считал, что ответственность не просто санкция за правонарушение, а такая санкция, которая влечет за собой дополнительные лишения имущественного или личного характера <2>.

--------------------------------

<1> Такого мнения придерживаются, в частности, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский (см.: Иоффе О.С, Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961), а также: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1.; Бахрах Д.Н. Административное право России. М.: Норма, 2000; Агапов А.Б. Административная ответственность: Учебник. М.: Статут, 2000; и др.

<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 95.

 

Это мнение представляется более соответствующим сегодняшнему состоянию законодательства Российской Федерации и прекрасно соотносится с логикой антимонопольного законодательства. Так, например, по логике С.Н. Братуся, принуждение к исполнению обязательства в натуре является мерой гражданско-правовой ответственности. Однако такая точка зрения не соответствует сегодняшнему ГК РФ. Поэтому, исходя из того что предписание антимонопольного органа ничего не добавляет к содержанию установленных законом обязанностей хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, его нельзя считать мерой ответственности.

Аналогично спорной представляется точка зрения, согласно которой предписание антимонопольного органа является гражданско-правовой санкцией.

В юридической литературе термин "санкция" используется в различных значениях: во-первых, часть нормы права, обозначающая последствия в случае ее неисполнения, - "санкция нормы права"; во-вторых, как одобрение законом какого-либо действия; в-третьих, как последствия, не обязательно связанные с принудительной силой государства, но порождающие определенные вытекающие из осуществления принадлежащих лицу прав негативные последствия для не исполнившего обязанность лица.

Так, например, С.Н. Братусь отмечал, что санкцией в точном смысле этого слова следует именовать лишь заложенную в юридической форме возможность (угрозу) принуждения по отношению к обязанному лицу на случай неисполнения им обязанности <1>. При этом он, равно как и Е.А. Флейшиц, считал, что применение санкции за нарушение вытекающей из правовой нормы обязанности и есть юридическая ответственность нарушителя <2>. Однако, как уже было сказано выше, С.Н. Братусь в понятия "санкция" и соответственно "ответственность" включал и меры по защите нарушенного права, что не совпадает с положениями современного ГК РФ. В.П. Грибанов отмечал, что санкция и есть та самая конкретная мера, применяемая к нарушителю, отличная от мер по защите нарушенного права <3>.

--------------------------------

<1> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 130 - 131.

<2> Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по основам законодательства Союза ССР и союзных республик // Советское государство и право. 1962. N 3. С. 35.

<3> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 313.

 

О.М. Олейник относит к санкциям за нарушение уже непосредственно антимонопольного законодательства все последствия нарушений, предусмотренные законом, при этом предписание антимонопольного органа автор относит к оперативным санкциям. Характерно, что автор разделяет понятия "санкция" и "имущественная ответственность", причисляя ко второй категории штрафы и взыскание убытков <1>.

--------------------------------

<1> Олейник О.М. Указ. соч. С. 16.

 

К.Ю. Тотьев подчеркивает, что предписание объединяет в себе две формы правового воздействия (запрет и обязывание) и входит в состав механизма правового регулирования конкурентных отношений в качестве юрисдикционного акта. Автор приходит к выводу о том, что предписание, содержа в себе властный элемент, является механизмом административного пресечения <1>.

--------------------------------

<1> Тотьев К.Ю. Предписание антимонопольного органа // Законность. 2000. N 12.

 

С учетом изложенного возникают следующие соображения. Содержание предписания - понуждение к прекращению нарушения антимонопольного законодательства. Это понуждение в теории (но не всегда на практике) ничего не добавляет к содержанию первоначальной обязанности - воздерживаться от ограничения конкуренции и ущемления прав контрагентов - и поэтому не может считаться мерой ответственности по изложенным выше мотивам.

Если рассматривать понуждение к прекращению нарушения антимонопольного законодательства как негативное для нарушителя последствие несоблюдения установленных антимонопольным законодательством запретов, то можно согласиться с тем, что такое понуждение представляет собой санкцию в одном из упомянутых выше значений этого термина.

Понуждение к прекращению нарушения антимонопольного законодательства в силу двойственности нормы, выполнение которой оно призвано обеспечить, является и административной мерой воздействия, направленной на пресечение нарушений публичного порядка, и мерой защиты нарушенного гражданского права, реализуемой в административном порядке в соответствии со ст. 11 ГК РФ.

 

§ 3. Обзор отдельных мер,

применяемых антимонопольными органами

 

А. Поведенческие меры.

Поведенческие предписания содержат в себе инструкции для исполнения хозяйствующими субъектами, допустившими или потенциально могущими допустить нарушения антимонопольного законодательства.

Особенностью российского законодательства является то, что технически распорядительный характер имеет не решение антимонопольного органа, а предписание, выносимое на основании этого решения <1>. В решении антимонопольного органа устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства, в то время как предписание антимонопольного органа определяет пути для устранения нарушения. При этом само по себе решение антимонопольного органа, как следует из норм антимонопольного законодательства, не является обязательным для исполнения актом, равно как и мерой воздействия на нарушителя: оно не содержит руководства к действию. Равно как и невозможно существование предписания в отсутствие решения антимонопольного органа по факту нарушения антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 50, 51 Закона о защите конкуренции.

 

Анализ решений антимонопольных органов, проведенный в целях данного исследования, показал, что в резолютивной части большинства решений антимонопольных органов содержится только общая формулировка: "выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства". Более детальные указания содержатся в самом предписании.

В то же время анализ судебно-арбитражной практики показывает, что для судов существен вопрос о том, предусмотрено ли предлагаемое антимонопольным органом условие для прекращения нарушения антимонопольного законодательства законом. По общему правилу, выработанному судами, антимонопольный орган не вправе предписывать исключить из договора условия, предусмотренные законом для данной категории договоров. Равно антимонопольные органы могут понудить нарушителя совершить только те действия и включить в договор только те условия, обязанность включения которых существовала еще до вынесения предписания. Антимонопольные органы также не вправе формулировать конкретные условия договоров. Это вполне отвечает характеру поведенческих мер воздействия антимонопольных органов как понуждению к исполнению существовавшей до нарушения обязанности. Как указано в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, "антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков". Поэтому однозначно неверным следует считать высказывавшееся ранее в литературе соображение о праве антимонопольных органов выдавать предписания о возврате их контрагентам денежных средств, необоснованно полученных в результате нарушения антимонопольного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Корнеев В.Г. Прибыль, полученная хозяйствующим субъектом в результате нарушения антимонопольного законодательства, подлежит перечислению в федеральный бюджет независимо от финансовых результатов деятельности хозяйствующего субъекта, нарушившего антимонопольное законодательство // Комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Юрид. лит., 2001. Вып. 8. С. 76 - 81. Возможность такого рода понуждения автор основывает на полномочии антимонопольных органов выдавать предписания о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, подчеркивая, что таким образом не осуществляется взыскание необоснованно полученных от контрагента средств.

 

Законом о защите конкуренции предусмотрены следующие виды конкретных предписаний:

- о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам;

- о прекращении недобросовестной конкуренции;

- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

- о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;

- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

- о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания;

- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже, о предварительном согласовании с антимонопольным органом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже в порядке, установленном Правительством РФ.

Если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией, выдаются следующие виды предписаний:

1) об изменении или ограничении использования фирменного наименования;

2) о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

Отдельно необходимо обратить внимание на вопрос о применимости предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. В России это одна из самых спорных мер, поскольку при ее применении возникает разумный вопрос о соотношении этой меры с антимонопольным штрафом, который ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ предусмотрен за аналогичные деяния. Обе меры носят финансовый и публично-правовой характер, применяются только в случае нарушения законодательства. Все эти признаки, как отмечает Н.И. Клейн, присущи административной ответственности и предопределяют административный характер данной санкции <1>. А.Н. Варламова также полагает, что данная мера фактически приравнивается к административной ответственности <2>. В литературе также отмечается, что эта мера носит не компенсаторный, а штрафной характер. Ведь издержки на производство товара не компенсируются <3>. Характерно, что в первоначальной редакции Постановления Пленума ВАС РФ N 30 содержалось указание применять норму о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, только в том случае, если невозможно исчислить штраф по КоАП РФ. Однако в дальнейшем позиция ВАС РФ изменилась. И изменение это связано с принятием Постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П, согласно которому данная мера "по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства". Таким образом, вопрос об одновременном наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства и перечислении в бюджет дохода, полученного в результате его совершения, решен в пользу возможности такого исхода для хозяйствующего субъекта. Это делает ошибочным вывод ряда авторов о неопределенности решения Конституционного Суда РФ по данному вопросу <4>. Высказываясь о возможности одновременного использования обеих мер воздействия, Конституционный Суд РФ автоматически определяет природу данной меры как нештрафную. Однако данный вывод не учитывает экономику производства и реализации товара.

--------------------------------

<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под общ. ред. Н.И. Клейн и Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 230.

<2> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учеб. пособие. М.: Статут, 2010. С. 172.

<3> Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Указ. соч. С. 298.

<4> Варламова А.Н. Указ. соч. С. 172.

 

Анализируя зарубежную практику, можно упомянуть, например, американский институт взыскания неосновательного обогащения (disgorgement). Это мера воздействия, направленная на то чтобы лишить нарушителя неосновательно приобретенного имущества и предотвратить совершение аналогичного нарушения другими участниками рынка. Федеральная торговая комиссия считает это средство крайним и применяет его очень редко <1>, хотя элементы взыскания неосновательного обогащения давно наблюдались в ряде дел из монополизации, например, ее элементы можно наблюдать в деле Grinell, уже упоминавшемся ранее. Под неосновательно полученным должен пониматься любой доход, приобретенный в результате нарушения антитрестовского законодательства. Причем погрешность должна выравниваться в сторону увеличения окончательной суммы. Отчуждению подлежат также налоговые преимущества, полученные в результате незаконной деятельности. Значимость этой денежной санкции усиливается еще и тем, что пострадавшие могут и не подать иск о взыскании убытков. В этом случае изъятие неосновательного обогащения является единственной денежной санкцией, направленной на удержание монополиста от совершения нарушения антитрестовского законодательства. Применение этой меры требует выявления:

--------------------------------

<1> Improving Health Care: A Dose of Competition. A Report by the Federal Trade Commission and the Department of Justice July 2004 // Federal Trade Commission Policy Statement on Monetary Equitable Remedies in Competition Cases, (Billing Code: 6750-01); ftc.gov.com.

 

- однозначности факта нарушения;

- наличия базы для расчета неосновательного обогащения;

- того, насколько вероятно уголовное преследование этого же нарушения или подача исков о взыскании убытков со стороны отдельных пострадавших лиц.

В этом коренное и системное различие российского и американского институтов: американский носит компенсаторный характер, а российский - все же по факту карательный, как американский штраф. В России значение имеет только наличие дохода, определяемого по правилам НК РФ, но на законодательном уровне не закреплены те дополнительные факторы, которые антимонопольный орган должен принимать во внимание, в том числе такие как конечная цель данной меры, финансовое состояние нарушителя, а также возможность взыскания убытков третьими лицами. Ведь в российских условиях после уплаты штрафа и перечисления в бюджет дохода денежных средств у нарушителя на уплату убытков вполне может вообще не остаться, а это значит, что при обеспечении государственных целей защита частных окажется недостижимой. Единственное сходство данных механизмов в том, что ни один из них не исключает взыскание убытков <1>.

--------------------------------

<1> Response to Commission's Request for Comments on the Use of Disgorgement in Antitrust Matters. March 29. 2002. P. 2.

 

Б. Структурные меры.

К ним в первую очередь относится принудительная реорганизация. Для России структурные меры - крайняя и маловозможная степень вмешательства государства. Понятия разделения и выделения определены в ст. 57 ГК РФ. Разделение и выделение юридического лица являются близкими по содержанию формами реорганизации. В результате и разделения, и выделения образуются новые юридические лица. По общему правилу в соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица проводится по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования. В соответствии с ч. 2 ст. 57 ГК РФ в случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц возможна по решению уполномоченного государственного органа. В силу ст. 38 Закона о защите конкуренции принудительное разделение как коммерческой, так и некоммерческой организации возможно в случае систематического нарушения ею антимонопольного законодательства. Ранее исследователи отмечали, что выделение одного или нескольких структурных подразделений из состава реорганизуемой организации зачастую намного эффективнее, чем разделение <1>.

--------------------------------

<1> Васильева Н.В. Контроль антимонопольных органов за гражданско-правовыми сделками: Дис. ... на соиск. ученой степени канд. юрид. наук. М., 2001. С. 166.

 

Созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц. Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации или выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций принимается в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия:

1) существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации;

2) отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30% и менее от общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);

3) существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации либо о выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, а также о таком разделении или выделении в отношении некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев.

Принудительная реорганизация - это особая мера воздействия на структуру рынка, мера, которая может быть использована только в случае, когда иные средства уже неэффективны. Случаев применения этой меры воздействия в Российской Федерации крайне мало. Гораздо чаще можно встретить "несудебный аналог", применяемый в основном для компаний сферы электроэнергетики, - предписание прекратить совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по ее передаче путем реорганизации. Причины редкого использования механизма весьма просты: даже добровольная реорганизация в России в соответствии с корпоративным законодательством - трудоемкий и долгосрочный процесс, который никогда не проходит без затруднений. А в случае с реорганизацией по решению суда этот процесс должен сопровождаться еще и дополнительными подпроцессами, направленными на окончательное разъединение хозяйственной деятельности. Более того, дополнительные сложности создает условие о том, что созданные общества не должны входить в одну группу лиц, что невыполнимо, например, в случае, если у реорганизуемого общества один собственник, и встретит массу препятствий даже в случае с несколькими собственниками, поскольку корпоративное законодательство не дает возможности определить, к какому собственнику должны отойти акции (доли), в каком из обществ и как компенсировать потерю стоимости акций, если стоимость акций вновь созданного общества будет неадекватна стоимости соответствующего пакета акций в реорганизуемом. Отдельным сложным вопросом неминуемо станет вопрос о содержании разделительного баланса, в частности о составе и объеме передаваемых обязательств, в особенности кредитов и займов.

Самостоятельную и уже исключительно антимонопольную проблему представляет собой идентификация того, какое из подразделений общества способно работать без поддержки остальных, а какое нет. Например, проведенная реформа электроэнергетики показала, что взаимозависимость различных элементов энергосистемы только увеличилась, а не уменьшилась. Как следствие, необходимо констатировать, что действенный механизм принудительной реорганизации в российском законодательстве отсутствует.

Это, однако, не препятствует исследованию того, какая мера является применимой и эффективной к конкретному случаю нарушения антимонопольного законодательства в целом.