А. Назначение единственного продавца или единственного покупателя.

Абсолютный запрет, установленный российским законодательством, носит несколько односторонний характер. Во-первых, он касается только запретов, налагаемых продавцом на покупателя; во-вторых, в сферу его действия попадает только один правовой механизм - обязательство покупателя не вступать в договорные отношения с конкурентами продавца. Таким образом, за пределами сферы абсолютного запрета находятся:

- запрет для продавца поставлять товар более чем одному покупателю, который в зарубежном праве именуется exclusive dealership;

- выбор одного поставщика или одного покупателя без использования механизма запрета.

Рассмотрим экономические и правовые последствия выбора единственного контрагента (эксклюзивности) с точки зрения продавца, с точки зрения покупателя и с точки зрения рынка.

Для продавца выбор единственного контрагента означает получение одного надежного канала продаж, простоту контроля за соблюдением стандартов качества и стандартов бренда (за одним проще уследить, чем за несколькими), как следствие, - снижение издержек и рост прибыли. Для покупателя добровольное или недобровольное ограничение со стороны продавца означает отсутствие конкурентов для реализации продукции, уверенность в стабильности поставок, возможность планировать и расширять сеть. Для обоих участников в ходе переговоров эксклюзивность может стать дополнительным бонусом, более того, многие покупатели требуют включения в договор условия об эксклюзивности, ставя его главным условием сотрудничества.

Аргумент против эксклюзивности в целом тот же, что и применительно к ее разновидности, запрещенной per se: в результате эксклюзивности возможно ограничение доступа на рынок для других хозяйствующих субъектов и (или) отказ от самостоятельной деятельности на рынке, что является одним из признаков ограничения конкуренции. Именно этими мотивами чаще всего руководствуются антимонопольные органы и суды при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в связи с эксклюзивностью. При этом для опровержения нарушения достаточно привести несколько примеров реализации товара иным покупателям (получения его от иных продавцов) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС ЦО от 4 февраля 2011 г. по делу N А14-8178/2009/268/29, ФАС МО от 9 февраля 2012 г. по делу N А40-18011/11-144-152.

В США иной подход к проблеме: оценке подлежат степень закрытости рынка, срок, на который заключен договор, и барьеры для входа на рынок, так же как и с exclusive dealing<1>. Однако отношение к exclusive dealership все же намного толерантнее. В ЕС эксклюзивность при доле менее 30% будет подпадать под действие Регламента об общих исключениях, т.е. разрешаться.

--------------------------------

<1> US Healthcare Corp Inc. v. Healthsource, Inc. [1993], Ronald March Co. v. Dresser Indus [1984].

Российское законодательство о конкуренции не содержит прямых указаний относительно квалификации запрета для поставщика работать с другими покупателями, добровольного выбора единственного поставщика либо единственного покупателя, если, конечно, один из них или оба не занимают доминирующее положение. Вместе с тем выбор единственного контрагента традиционно относится к числу условий договора, которые, безусловно, привлекут внимание российского антимонопольного органа и с большой степенью вероятности будут признаны антиконкурентными. В качестве примера можно привести следующее дело <1>.

--------------------------------

<1> Решение и предписания УФАС по Чувашской Республике от 9 июля 2010 г. по делу N 44-АМЗ-2010; Постановление ФАС ВВО от 19 октября 2011 г. по делу N А79-9164/2010.

УФАС по Республике Чувашия возбудило дело по признакам нарушения ст. 11 Закона о защите конкуренции в связи со следующими фактами. С начала 2010 г. филиалы ФГУП "Росспиртпром" (далее - ФГУП) прекратили отгрузку алкогольной продукции оптовым поставщикам. Вся алкогольная продукция отгружалась и реализовывалась филиалами предприятия оптовому поставщику ООО "Беркут 3000", которое реализовывало поставленную указанным организациям продукцию с оптовой наценкой. По результатам рассмотрения дела N 44-АМЗ-2010 комиссия УФАС признала ФГУП и общество нарушившими п. п. 5, 6, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Закона на момент принятия решения). ФГУП и ООО "Беркут 3000" были выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в части заключения соглашения, приведшего к навязыванию контрагентам условий договора, невыгодных для них экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен на один и тот же товар путем непрепятствования заключению филиалами ФГУП договоров на поставку ликероводочной продукции покупателям, разработки единого порядка предоставления скидок оптовым покупателям и прекращения ООО "Беркут 3000" навязывания оптовым покупателям условий, обязывающих реализовывать продукцию в определенных торговых точках, устанавливающих долю полочного пространства, обязывающих соответствовать планограмме. Суды исследовали доказательства, представленные УФАС в подтверждение правомерности принятых им ненормативных правовых актов, и установили, что в договоры ООО "Беркут 3000" с контрагентами включены условия, невыгодные для них, в том числе: в договор поставки, заключенный ООО "Беркут 3000" с ООО "Колос", - обязательство выделять для товара поставщика не менее 60% полочного пространства от категории ликероводочных изделий и поддерживать ассортимент в полном объеме и на постоянной основе; в договорах, заключенных ООО "Беркут 3000" с ЗАО "Тандер" и ООО "Логистик-Ч", определена выделяемая для товара, поставляемого обществом, доля полочного пространства, равная 40%. Контрагенты не имели возможности согласовать условия и заключить договор поставки с ФГУП. ООО "Беркут 3000" в результате достигнутого соглашения стало единственной организацией, через которую стало возможным приобретение продукции ФГУП. Суды пришли к выводу о том, что организации, ранее имевшие возможность закупать алкогольную продукцию у ФГУП без оптовой наценки, после заключения соглашения не могут на равных условиях конкурировать с ООО "Беркут 3000" на рынке оптовой реализации алкогольной продукции.

Довод ФГУП о том, что ввод в оборот его продукции через одного оптового поставщика не может ограничить доступ на весь рынок оптовой реализации алкогольной продукции, был также признан необоснованным. По мнению суда, рынок алкогольной продукции включает в себя в том числе продукцию ФГУП "Росспиртпром", ограничение поставки которой одним оптовым поставщиком исключает такую возможность для других поставщиков и ведет к ограничению для них доступа на рынок оптовой реализации алкогольной продукции.

Данное дело позволяет проиллюстрировать несколько тенденций российского правоприменения:

- несмотря на отсутствие формального запрета, реализация товара через единственного контрагента рассматривается как нарушение антимонопольного законодательства. Аргументация основана не столько на ограничении конкуренции, сколько на ущемлении прав третьих лиц: сам факт существования торговой наценки, применяемой единственным дистрибьютором, приравнивается к ущемлению прав третьих лиц. При этом возможный положительный эффект не анализируется;

- ограничение конкуренции обосновывается невозможностью других участников рынка получить прямой доступ в систему дистрибуции определенного товара. Таким образом, под ограничением доступа на рынок понимается невозможность работать с отдельным хозяйствующим субъектом. Здесь следует отметить, что такой подход не основан на нормативных актах - ни на Законе о защите конкуренции, ни на Приказе ФАС России N 220 (Приказе N 108 на дату принятия решения УФАС), которые приравнивают деятельность на рынке к взаимодействию с одним хозяйствующим субъектом только в случае естественной монополии;

- из данного дела видно, что понуждение использовать определенные планограммы (отводить определенный процент полочного пространства) для продукции отдельного хозяйствующего субъекта считается нарушением антимонопольного законодательства, а также свидетельствует об ограничении доступа на рынок. Не рассматривая данный вопрос применительно именно к этому многоэлементному делу и его дефектам, следует отметить, что, по существу, с такой оценкой можно согласиться только при соблюдении ряда условий. Требуя предоставления определенного полочного пространства (в процентном или натуральном измерении), хозяйствующий субъект, действующий на рынке с обычной осмотрительностью, не может не понимать, что его конкурентам придется делить между собой все, что осталось. А это значит, что такое соглашение, если заключено между поставщиком, действующим на конкурентном рынке, и, например, розничной сетью федерального масштаба, влечет за собой ограничение доступа на рынок конкурентов этого поставщика. Безусловно, здесь также должны приниматься во внимание и размер полки, и то, какое полочное пространство требует хозяйствующий субъект - поставщик, и количество его конкурентов, и охват рынка его контрагентом. Однако и в этом случае необходимо разграничивать доступ на рынок и доступ к работе с определенным конкурентом. Так, если в пределах одного и того же географического рынка действует несколько сетей федерального значения (репрезентативный пример - Московская область), то основания говорить об ограничении доступа на рынок в случае ограничения доступа в отдельную сеть в силу антимонопольного законодательства отсутствуют.

Хотелось бы отметить еще один интересный феномен. В квалификации последствий эксклюзивности решения антимонопольных органов разнообразны: от раздела рынка по составу покупателей и продавцов <1> до просто фиксации отказа от самостоятельных действий на рынке <2>, который в силу Закона о защите конкуренции является одним из признаков ее ограничения. Необходимо отметить, что в ряде судебных решений и решений антимонопольных органов этот признак используется в качестве субститута квалификации нарушения. Правоприменители указывают на него, даже не анализируя причины такого отказа и их влияние на конкуренцию, что мало соответствует законодательству. Однако вопрос в том, насколько отказ от самостоятельных действий на рынке может быть единственным свидетельством ограничения конкуренции и наличия противоправного деяния. Ведь отказ от самостоятельных действий является признаком ограничения конкуренции, а не его однозначным доказательством. Кроме того, исходя из логики антимонопольных органов договор комиссии также может быть истолкован как отказ от самостоятельных действий на рынке, поскольку от имени комиссионера будет действовать комитент, а не сам комиссионер. Еще одна причина для критики данного подхода состоит в том, что такими решениями антимонопольный орган фактически вынуждает поставщиков работать на том же рынке, что и покупатель, а это создает дополнительные антимонопольные риски для участников соглашения и не всегда ведет к эффективности. К тому же данная логика, как и логика, заложенная в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, предполагает, что чем больше хозяйствующих субъектов действует на рынке самостоятельно и без посредников, тем меньше вероятность ограничения конкуренции. Однако не стоит здесь ставить знак равенства между отсутствием ограничения конкуренции и эффективной конкуренцией для потребителя. Так, наличие большого количества организаций не делает рынок эффективным, количество не всегда переходит в качество, что видно на примере многих продуктовых рынков.

--------------------------------

<1> Постановление о наложении на ООО "Рентол" штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ 06-07/2009-99А // http://udmurtia.fas.gov.ru/solution/7571.

<2> Решение 26 сентября 2012 г. по делу N 1 11/227-11 о нарушении антимонопольного законодательства ПАО "Днепровагонмаш" и ООО "Евразийский трубопроводный консорциум" // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_35949.html; решение ФАС России от 17 сентября 2009 г. по делу N 1 11/120-09 в отношении ОАО "Банк Уралсиб" и ЗАО "Тойота Банк" // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_26548.html.