А. Фиксация цены перепродажи товара.

Фиксация цены перепродажи означает обязательство покупателя продавать уже перешедший в его собственность товар по той цене, которая указана поставщиком. Наиболее характерны такие отношения между поставщиком товара и его дилерами (оптовиками), т.е. теми хозяйствующими субъектами, которые заняты в распространении и продвижении продукции поставщика на постоянной основе.

Антиконкурентный характер фиксации цены перепродажи можно объяснить рядом причин. Во-первых, продавец товара (дилер) лишен возможности вести ценовую конкуренцию, мотивов для самостоятельного решения о снижении цен у него нет. Более того, снижение цен будет для него невыгодным, поскольку тем самым он нарушит обязательства перед поставщиком, а следствием станут как договорные, так и внедоговорные меры реагирования поставщика. В результате потребитель также лишается возможности выбора.

Во-вторых, единая цена перепродажи помогает поддерживать неэффективный бизнес. Создается своего рода "уравниловка", когда продавец (дилер) точно знает, что определенный уровень дохода для него обеспечен, и он не стремится к росту эффективности.

Однако данные аргументы можно оспорить. Фиксированные цены могут стать одним из показателей недискриминационного подхода к покупателю, поскольку последний может приобрести товар по одной и той же цене у любого дилера. Рост эффективности может достигаться за счет неценовой конкуренции: сервисного обслуживания, качества дополнительных услуг и др. Кроме того, отсутствие фиксированной цены может ставить официальных (авторизованных, аттестованных и др.) дилеров в невыгодное положение перед другими продавцами того же товара, не связанными обязательствами из дилерского договора с поставщиком. Выгоду от этого получат, например, параллельные импортеры или крупные розничные продавцы, которые не связаны дополнительными обязательствами и не несут затраты на продвижение товара. В этом случае покупатели будут приобретать товар по более низкой цене - не у официальных дилеров, что сделает работу этих дилеров неэффективной, они будут вынуждены уйти с рынка, что по российскому законодательству является признаком ограничения конкуренции.

По этой причине нарушением признается не фиксирование цен как таковых, а фиксирование минимальных цен, устраняющих возможность ценовой конкуренции. Такого подхода придерживается не только Россия с 2011 г., но и достаточно долго, например, ЕС. Так, Регламент об общих исключениях относит установление цены перепродажи товара к грубым нарушениям ст. 101 TFEU, за исключением случаев, когда устанавливается максимальная цена перепродажи. При этом такая максимальная цена не должна в результате давления поставщика или применяемых им мер поощрения становиться по факту фиксированной ценой либо минимальной фиксированной ценой. Аналогичный подход существует и в Великобритании <1>.

--------------------------------

<1> Office of Fair Trading, Agreements and concerted practices, understanding competition law, 2004 // http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft401.pdf.

В США история запрета устанавливать цену перепродажи отражает многолетнюю борьбу законодательной и исполнительной ветвей власти. Историческим решением Верховного суда по делу Dr. Miles<1> установление цен перепродажи товаров было признано не соответствующим Закону Шермана. Однако реакция Конгресса США на такой подход Суда была крайне негативной, что привело к принятию Miller-Tyding Fair Trade Amendment, согласно которому отдельные штаты наделялись правом разрешать соглашения об установлении цен в рамках законов о справедливой торговле - 46 штатов воспользовались этим правом, ссылаясь на необходимость защиты малого бизнеса, не способного конкурировать по уровню охвата и гибкости предоставления скидок с крупными компаниями. Исключение было сделано только для случаев установления цен поставщиком, конкурирующим со своим дилером. Ситуация оставалась неизменной вплоть до 1975 г., когда Конгресс, не удовлетворенный результатами законов штатов о справедливой торговле, изменил законодательство, тем самым вернувшись к логике дела Dr. Miller. И уже в 1980 г. в рамках дела California Retail Liquor Dealers Assn v. Midcal Aluminum Inc.<2>. Верховный суд, указав на незаконность фиксации цен перепродажи, высказался следующим образом: "...вертикальный контроль устраняет конкуренцию столь же эффективно, как если бы конкуренты-оптовики объединились или сговорились установить цены".

--------------------------------

<1> Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 US 373 (1911).

<2> 445 US 97 (1980).

Установление цены технически может осуществляться в различных формах. Например, запрет применять скидки, бонусы или установление их предельных размеров, использование различных компенсационных схем, а также всевозможные ценовые рекомендации.

И российские, и зарубежные правоприменительные органы оценивают рекомендованные цены исходя из того, рекомендованные они по сути или по названию <1>. Безусловным признаком мнимости рекомендации является, например, штраф за ее несоблюдение, право не выплачивать бонус или применять скидку либо перевод дилера в категорию с менее выгодными условиями сотрудничества, а также право поставщика на расторжение договора в одностороннем порядке в случае несоблюдения дилером рекомендованных цен. Неоднозначен вопрос о том, стоит ли рассматривать цену как обязательную в обратной ситуации, т.е. если ее соблюдение влечет за собой поощрение дилера. В данном случае вопрос о том, с рекомендацией мы имеем дело или с обязательным для исполнения указанием, должен решаться с учетом всех обстоятельств сотрудничества. В частности, если продолжение эффективной деятельности дилером возможно и без использования привилегий за применение рекомендованных цен либо если эти привилегии незначительны, можно утверждать, что за дилером остается свобода выбора, а значит, рекомендация остается рекомендацией. Однако в текущей экономической ситуации крайне сложно представить себе ситуацию, в которой дилер откажется от дополнительной прибыли, пусть даже и незначительной, за исполнение рекомендации поставщика.

--------------------------------

<1> JCB Service v. Commission, [2006] ECR I-8935; AEG-Telefunken, OJ 1982 L117/15; on appeal: AEG-Telefunken v. Commission, [1983] ECR 3151 (в российской практике, например, решение Пермского УФАС по делу N 323-11-A в отношении ООО "ПРОДО Коммерц" и его дистрибьюторов от 18 ноября 2011 г.).