Соглашения о совместных закупках или о совместном продвижении товара.

К таким соглашениям в российском понимании относятся договоры о совместном приобретении товара и иные формы взаимодействия при осуществлении закупок. В европейском понимании к ним также будет отнесена закупочная деятельность компании, собственниками которой являются несколько хозяйствующих субъектов, из которых ни один не оказывает решающее влияние на деятельность этой компании.

Целью таких соглашений чаще всего является получение скидок за объем, недоступных для случаев закупки товара одним хозяйствующим субъектом с учетом его потребности, а также экономия масштаба.

Однако оценка должна проводиться с учетом последствий для других участников рынка. Если целью совместных закупок будет появление на рынке монопсониста, такое соглашение однозначно должно считаться антиконкурентным. Аналогичные критерии должны применяться и к соглашениям, целью которых является фиксация закупочных цен или цен реализации <1>.

--------------------------------

<1> Такую картину можно наблюдать в России применительно к согласованным действиям. См., например: Постановление ФАС УО от 2 марта 2012 г. N Ф09-759/12.

 

5. Технические регламенты, соглашения о стандартах деятельности на рынке, о единых требованиях к продукции, к условиям осуществления предпринимательской деятельности.

Все указанные соглашения далее будем именовать так - соглашения о стандартах. В России, да и не только в России, такого рода соглашения, как правило, заключаются в рамках профессиональных ассоциаций либо саморегулируемых организаций. И соглашением может считаться в данном случае не только договор, заключенный участниками, но соглашение в широком понимании, т.е. учредительные документы профессионального объединения, принятые им решения и т.п. Тогда условия, одобренные таким профессиональным объединением, становятся условиями функционирования рынка. Но здесь и появляется антимонопольный риск - ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения об установлении членства в профессиональных и иных объединениях, если это приводит к ограничению конкуренции.

Предлагается ряд условий, при которых такие соглашения не будут приводить к антиконкурентным последствиям:

- существует конкуренция добровольных стандартов - тогда хозяйствующий субъект может сам выбрать, какого технического регламента и каких стандартов придерживаться;

- обсуждение и выработка стандартов являются открытыми, и любой желающий вправе принять участие в этом процессе;

- соглашения о стандартах оставляют следование стандартам на усмотрение их участников. Редкий случай: зачем вырабатывать стандарты, если их не придерживаться? Это целесообразно лишь в репутационных целях, как, например, сертификация системы менеджмента <1>;

--------------------------------

<1> Например, сертификация соответствия интегрированной системы менеджмента по ГОСТ Р ИСО 9001-2008, ГОСТ Р ИСО 14001-2004, ГОСТ Р 12.0.230-2007.

 

- стандарты подлежат публичному раскрытию;

- стандарты и условия являются недискриминационными.

В России деятельность участников профессиональных объединений и их соглашения в отношении функционирования рынков правоприменительные органы анализируют очень внимательно. Так, было признано антиконкурентным соглашение участников Национального союза страховщиков ответственности (НССО), где ФАС России усмотрела установление условий членства (участия) в профессиональном объединении, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте.

Некоммерческая организация НССО была создана в 2005 г. и объединяла на добровольной основе страховщиков, осуществляющих добровольное страхование в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Закон о промышленной безопасности). По состоянию на конец 2010 г. в НССО входили 27 действительных членов из 250 страховщиков, осуществляющих добровольное страхование. В соответствии с законодательными требованиями об обязательном страховании с 1 января 2012 г. в России было введено обязательное страхование гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте (далее - обязательное страхование). Для этих целей введено требование для страховщика, имеющего соответствующую лицензию, об обязательном членстве в профессиональном объединении страховщиков. Таким образом, названный вид деятельности без участия в НССО невозможен. Участники НССО на момент рассмотрения дела антимонопольным органом имели разный статус. При рассмотрении дела ФАС России пришла к выводу о том, что члены НССО - ответчики по делу, наделив себя статусом действительных членов, достигли договоренности о том, что страховщики, не являющиеся до 21 октября 2010 г. действительными членами НССО, не имеют юридической возможности участвовать в управлении Союзом, а также в разработке стандартов и правил профессиональной деятельности по обязательному страхованию и должны принять те условия членства в НССО, которые были ранее сформулированы действительными членами Союза. Таким образом, члены НССО - ответчики по делу договорились об установлении в уставе НССО таких условий получения статуса действительного члена НССО, которые ограничили возможность участия других страховых организаций в принятии решений по основным направлениям деятельности НССО, и создали для отдельных страховщиков возможность в одностороннем порядке воздействовать на основные условия работы на рынке услуг по обязательному страхованию. Кроме того, предусмотренный участниками НССО размер вступительного взноса был слишком большим для ряда страховых компаний, в связи с чем они лишались возможности вести соответствующую деятельность <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение и предписание ФАС России от 20 апреля 2012 г. по делу N 1 11/170-11 // http://fas.gov.ru/solutioNs/solutioNs_34635.html.

 

Однако зачастую такие соглашения получают в российском законодательстве иную квалификацию, а именно - "антиконкурентная координация" <1>. Говоря о российском подходе, необходимо обратить внимание на то, как структурирована соответствующая норма в Законе о защите конкуренции - rule of reason для соглашений между конкурентами. Итак, в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

--------------------------------

<1> См. далее дело НП "Совет рынка".

 

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Об этом нарушении хотелось бы сказать отдельно, поскольку европейский и российский подходы к установлению различных договорных условий несколько расходятся. Статья 101 (1)(d)TFEU прямо запрещает соглашения, которые предусматривают применение различных условий (сюда включается и цена) к идентичным сделкам с третьими лицами, тем самым ставя их в невыгодное положение. В европейской правовой системе это неоднократно осужденное нарушение <1>. Так, например, соглашение между производителями, предусматривающее предоставление скидок в случае, если покупатель обращается только к ним, и лишение этих скидок тех покупателей, которые приобретали товар у хозяйствующих субъектов, не являвшихся членами картеля <2>. Эти случаи трактовались как дискриминация, но Комиссия ЕС оценивала их как per se illegal. Однако в соответствии с российским законодательством для применения per se illegal потребовалось бы квалифицировать данные соглашения как установление цен на рынке, что не отражает существо нарушения;

--------------------------------

<1> Bael I. V. and Bellis J.-F. Competition Law of the European Community. Fifth Edition. Kluwer Law International. 2010. P. 259.

<2> Papiers peints de Belgique, OJ 1974 L237/3; апелл. Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique and Others v. Commission, fn. 61. Industrieverband, OJ 1980 L318/32; Gas water-heaters and bath-heaters, OJ 1973 L217/34.

 

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Характерно, что все перечисленные в данной статье соглашения еще в 2011 г. считались per se illegal, т.е. их антиконкурентный характер презюмировался <1>. С чем же связаны изменения? Формально их можно отнести к появлению в обновленном тексте Закона о защите конкуренции понятия "картель" - безусловно запрещенного соглашения <2>. Однако обозначение абсолютно запрещенных соглашений одним словом не означает, что состав этих соглашений должен измениться, ведь раньше список их был вполне внушителен. Представляется, что причин для изменений несколько. Во-первых, продолжающаяся тенденция российского законодательства к имплементации европейского опыта правоприменения, а также стремление к сближению правовых систем. Не секрет, что большинство крупных российских компаний не являются исключительно российскими по сфере своей деятельности. В состав группы лиц практически всех лидеров российского рынка входят зарубежные организации, которые играют роль центра принятия решений, либо центра финансирования, либо центра привлечения инвестиций, либо иную вспомогательную, но от этого не менее важную роль. Более того, в состав групп лиц могут входить также компании, занимающиеся сбытовой деятельностью на территории ЕС и иных юрисдикций. Кроме того, большинство крупных западноевропейских компаний напрямую либо через учрежденные в России юридические лица также осуществляют деятельность на территории Российской Федерации. В такой ситуации унификация подходов государств к квалификации деяния как нарушения создает информационную прозрачность и способствует повышению инвестиционной привлекательности России, с одной стороны, а с другой - позволяет российским компаниям, действующим на европейском рынке, скоординировать свою деятельность таким образом, чтобы получить максимум ясности и преимуществ от либерального европейского законодательства.

--------------------------------

<1> Изменения внесены третьим антимонопольным пакетом.

<2> Пузыревский С.А. Развитие антимонопольного законодательства: третий антимонопольный пакет // СПС "КонсультантПлюс".

 

Во-вторых, если посмотреть на формулировки названных запретов в старой редакции Закона о защите конкуренции, можно увидеть что их per se незаконность в некоторых случаях была весьма условной. Например, формулировка запрета устанавливать антиконкурентные условия членства в профессиональных объединениях прямо предусматривала необходимость доказывания ограничения конкуренции, а не презюмировала его.

Более того, налицо было логическое противоречие: почему одни и те же деяния, будучи совершенными одним лицом, занимающим доминирующее положение, могли быть признаны обоснованными, а совершенные в результате соглашения - презюмировались в качестве антиконкурентных? Ведь нормы антимонопольного законодательства фактически указывали на то, что именно соглашение является причиной отсутствия необходимости анализировать антиконкурентные последствия, что юридически нелогично, поскольку квалификация деяния как антиконкурентного будет зависеть от того, совершено оно единолично или коллективно, по согласованию сторон. Вместе с тем соглашение, участники которого обязуются отказаться от работы с каким-либо контрагентом, может быть вызвано не согласованием воль с целью устранить этого контрагента с рынка, а недобросовестным поведением этого контрагента. Но в случае с злоупотреблением доминирующим положением это обстоятельство приведет к квалификации деяния как добросовестного.

 

§ 3. Абсолютно запрещенные соглашения

 

Рассмотрим те типы поведения, которые в различных юрисдикциях признаются антиконкурентными, а в российском праве именуются картелем.

В российской юридической литературе можно видеть разнообразные определения картеля. Ряд авторов классифицируют его как объединение экономически зависимых субъектов, связанных отношениями экономической взаимозависимости <1>. И.А. Зенин определял картель как союз самостоятельных предпринимателей, которые вырабатывают общую политику на рынке, делят территорию между собой, "контингентируют" объем товара и устанавливают единые цены <2>. К.Ю. Тотьев отмечал, что картельные соглашения преследуют общие цели и интересы, достигаемые путем воздействия на отношения производства и сбыта и ограничения или устранения свободной конкуренции <3>. ФАС России и ее отдельные представители характеризуют картель как сговор конкурентов путем заключения тайных соглашений, целью которых является извлечение сверхприбылей и ограничение конкуренции <4>. Встречаются и более оригинальные определения картелей в российском законодательстве, например как элемента одновременно монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции <5>. С точки зрения дефиниции и пресечения картелей следует обратить внимание на точку зрения И.С. Шиткиной, которая описывает характеристики картеля и указывает на то, что "при наличии у участников соглашения в совокупности значительной доли на рынке они могут оказывать существенное влияние на состояние конкуренции, приобретать рыночную власть и использовать ее в традиционных для монополистической деятельности целях получения дополнительной прибыли, ограничения объема продаж, ценового диктата, вытеснения конкурентов" <6>. Представляется, что такая точка зрения не соответствует ни российскому, ни зарубежному определению картеля, равно как и его сути. Именно по причине однозначности негативных последствий для рынка картельные соглашения выделены в отдельную группу, негативные возможности являются следствием того, о чем договорились стороны, а не их совокупной власти на рынке. Необоснованной также является попытка автора ассоциировать картель с негласным товариществом или с простым товариществом <7>. В отличие от любой формы товарищества картель не предполагает внесение вкладов и не имеет отношения к законной деятельности, его целью не является совместная предпринимательская деятельность. То обстоятельство, что участники картеля согласуют свои действия на рынке, не означает, что они ведут общий бизнес. Более того, практика и российских, и зарубежных антимонопольных органов, как будет показано далее, практически не насчитывает случаев такого всеобъемлющего объединения конкурентов по вполне понятным экономическим мотивам. Поэтому предложенный автором подход искажает понятие "картель".

--------------------------------

<1> Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М.: Наука, 1987; Гурин Н.В. Картели и их влияние на экономику государства: анализ российского законодательства // Конкурентное право. 2011. N 2.

<2> Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 62.

<3> Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 193 - 194.

<4> http://anticartel.ru/page/what_is; Кинев А.Ю., Захаров Г.К. Борьба с картелями вчера и сегодня // http://anticartel.ru/practice/ru/31.

<5> Оводов А.А. Картель как форма монополистического объединения в законодательстве и судебной практике Европейского союза и США // Международное публичное и частное право. 2010. N 5.

<6> Шишкина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 69.

<7> Там же.

 

Рассмотрим российскую и зарубежную практику дефиниции конкретных видов картелей.