См.: Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 22.04.2011 N 33-2618.

 

Статья 119. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем

 

Комментарий к статье 119

 

1. По общему правилу работники с ненормированным рабочим днем имеют право на предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска. Продолжительность такого отпуска должна быть определена коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть меньше трех календарных дней.

Например, Правила внутреннего распорядка ФСКН России, утвержденные Приказом ФСКН России от 25.08.2006 N 289, предусматривают, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве трех календарных дней. В случае когда такой отпуск не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Ненормированный рабочий день установлен для работников, перечень должностей которых предусмотрен приложением N 1 к указанным правилам. Это такие работники, как начальник 1 отдела ФЭУ 10 Департамента ФСКН России, ведущий документовед секретариата 2 Департамента ФСКН России, документовед 1 категории секретариата 2 Департамента ФСКН России и др.

2. В соответствии с ч. 4 ст. 45 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа и который не может быть менее трех календарных дней. В случае если такой отпуск не предоставляется, с письменного согласия гражданского служащего исполнение им должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени оплачивается как сверхурочная работа. Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска федеральным гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день, устанавливаются Правительством РФ, а гражданским служащим субъектов РФ - нормативными правовыми актами субъектов РФ.

3. Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утверждены Постановлением Правительства РФ от 11.12.2002 N 884.

Правила предусматривают, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Согласно данным Правилам перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка или иным нормативным актом организации. В перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются:

- руководящий, технический и хозяйственный персонал;

- другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению;

- лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, не может быть менее трех календарных дней. Продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня.

Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. В случае если такой отпуск не предоставляется, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа.

Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками.

Согласно п. 6 названных Правил в случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения право на указанный отпуск реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством РФ для ежегодных оплачиваемых отпусков. В соответствии с их п. 7 оплата дополнительных отпусков, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем, производится в пределах фонда оплаты труда.

На основании указанных Правил утвержден целый ряд нормативных правовых актов. Например, Приказ Минобороны России от 24.05.2003 N 178 "О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске работникам с ненормированным рабочим днем в воинских частях и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации, финансируемых за счет средств федерального бюджета". Данный акт предусматривает, что:

- отдельным работникам воинских частей и организаций Минобороны России, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению командиров (начальников) к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск как работникам с ненормированным рабочим днем продолжительностью не менее трех календарных дней за работу в условиях ненормированного рабочего дня;

- в коллективных договорах, соглашениях и правилах внутреннего трудового распорядка должны быть установлены перечни должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, с включением в эти перечни руководящего, технического и хозяйственного персонала и других лиц, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лиц, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лиц, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности. Указанными правовыми актами определяется и конкретная продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям в зависимости от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий;

- переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени должна быть компенсирована с письменного согласия работника как сверхурочная работа в случаях, если дополнительный отпуск не предоставлялся;

- в случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения работника должно быть реализовано право на дополнительный отпуск в порядке, установленном законодательством РФ для ежегодных отпусков;

- должно быть обеспечено ведение учета времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня;

- необходимо производить оплату дополнительных отпусков в пределах фонда оплаты труда.

В ряде случаев ненормированный рабочий день устанавливается для отдельных категорий работников специальным нормативным правовым актом, например:

- директорам федеральных государственных учреждений Росприроднадзора установлен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 12 календарных дней (Приказ Росприроднадзора от 29.06.2009 N 169 "О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске за ненормированный рабочий день для директоров федеральных государственных учреждений Федеральной службы по надзору в сфере природопользования");

- руководителям федеральных государственных учреждений, подведомственных Минприроды России, положен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью семь календарных дней (Приказ Минприроды России от 13.04.2009 N 88 "О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске руководителей федеральных государственных учреждений, подведомственных Минприроды России");

- руководителям государственных судебно-экспертных учреждений Минюста России предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью семь календарных дней (Приказ Минюста России от 28.02.2008 N 44 "О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске руководителей государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации");

- государственным гражданским служащим центрального аппарата МЧС России дополнительные оплачиваемые отпуска за ненормированный служебный день (Приказ МЧС России от 24.08.2005 N 646 "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках за ненормированный служебный день в центральном аппарате МЧС России"):

- по высшей группе должностей гражданской службы - 14 календарных дней;

- по главной группе должностей гражданской службы - 12 календарных дней;

- по ведущей группе должностей гражданской службы - 10 календарных дней;

- по старшей группе должностей гражданской службы - 8 календарных дней;

- по младшей группе должностей гражданской службы - 6 календарных дней;

- гражданским служащим центрального аппарата и территориальных органов Роскартографии такой отпуск предоставляется продолжительностью (Приказ Роскартографии от 09.06.2005 N 184-к "О продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков гражданских служащих центрального аппарата и территориальных органов Федерального агентства геодезии и картографии"):

- гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, - семь календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим ведущие должности гражданской службы, - пять календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим старшие должности гражданской службы, - четыре календарных дня;

- гражданским служащим, замещающим младшие должности гражданской службы, - три календарных дня;

- гражданским служащим Рособрнадзора ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный служебный день предоставляется продолжительностью три календарных дня (Приказ Рособрнадзора от 09.06.2005 N 1441 "О продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков гражданских служащих Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки");

- работникам центрального аппарата Минкультуры России предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска за ненормированный рабочий день следующей продолжительности (Приказ Минкультуры России от 15.11.2004 N 88 "О предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день работникам центрального аппарата Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации"):

- заместителям министра - до 16 календарных дней;

- директорам департаментов и их заместителям - до 14 календарных дней;

- начальникам отделов в департаментах, их заместителям, советникам, помощникам министра, консультантам, главным специалистам - до 12 календарных дней;

- ведущим специалистам, специалистам 1 и 2 категорий - до 10 календарных дней;

- другим работникам центрального аппарата Минкультуры России, не включенным в перечень государственных должностей федеральной государственной службы, - до 8 календарных дней дополнительного отпуска.

4. В ряде случаев установление ненормированного рабочего дня предусмотрено на уровне нормативного правового акта. Так, Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей предусматривает, что водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси), а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день. Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации. Количество и продолжительность рабочих смен по графикам работы (сменности) при ненормированном рабочем дне устанавливаются исходя из нормальной продолжительности рабочей недели, а дни еженедельного отдыха предоставляются на общих основаниях.

5. Кроме того, условия об отпуске за ненормированный рабочий день могут предусматриваться и в соответствующих соглашениях, являясь результатом переговоров сторон социального партнерства. Например, Отраслевое соглашение по межотраслевому промышленному железнодорожному транспорту на 2013 - 2015 годы, утвержденное Ассоциацией "Промжелдортранс", Российским профсоюзом железнодорожников и транспортных строителей 06.11.2012, предусматривает, что ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам с ненормированным рабочим днем - продолжительностью не менее трех календарных дней.

6. Следует отличать работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне от сверхурочной работы. Если работнику установлен ненормированный рабочий день, то он имеет право на дополнительные дни отдыха, а не на компенсацию сверхурочной работы.

Истец Ж. обратился в суд с иском к ОАО "М", в котором, уточнив исковые требования, просил взыскать с ответчика компенсацию сверхурочной работы.

Согласно п. 4.2.2 Правил внутреннего трудового распорядка, утвержденных ответчиком, приказом от 29.10.2009 отдельным категориям работников в индивидуальном порядке может быть установлен режим ненормированного рабочего дня. Согласно перечню должностей работников ОАО "М" водитель (персональный) относится к категории работников, которым может быть установлен режим ненормированного рабочего дня. Аналогичная норма содержится и в Правилах внутреннего трудового распорядка, утвержденных у ответчика приказом от 15.11.2011.

Суд посчитал, что истцу был установлен ненормированный рабочий день, который не может рассматриваться как сверхурочная работа, поскольку сам характер работы истца предполагает возможность переработки, которая компенсируется не по правилам оплаты сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска, что предусмотрено ст. 119 ТК РФ.