Очерк 11. Проблемные аспекты общего учения о договоре

 

...Договор занимает девять десятых действующих кодексов, и когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней. А. Фуллье   Расцвет капиталистического хозяйства естественным образом влечет за собой дальнейшее развитие договорного права, получающего в XIX-XX вв. колоссальное значение в жизни важнейших государств Европы, Америки и других стран. И.Б. Новицкий   Справедливо и то, что стороны сами в состоянии договориться об урегулировании всевозможных нарушений ими взаимных обязательств. Но если бы это регулирование было бы беспробельным, то договорное право могло бы в действительности состоять только из одного предложения "pacta sunt servanda". К. Цвайгерт, Х. Кётц

 

Различные аспекты понятия "договор", в том числе "договор-сделка" и "договор-правоотношение". Проблема "существенных" условий договора вообще и отдельно взятого конкретного договора. Изменение расчетного счета с точки зрения условий договора. Проблема соотношения свободы договора и изменения договорных моделей. Проблема конклюдентных действий. Договор в пользу третьего лица и проблема многостороннего договора. О недействительных и незаключенных договорах. Индивидуализирующие качества участников договора как его условия. Проблема взаимосвязи правового статуса и пророгационного соглашения.

 

1. Статья 420 ГК дает традиционное для отечественного права определение договора, под которым понимается соглашение двух или нескольких лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(1026).

Не менее традиционным для отечественного правопорядка является рассмотрение понятия договора с нескольких позиций. Договор в первом его значении рассматривается как основание возникновения прав и обязанностей. То есть являясь той разновидностью юридических фактов, которые именуют сделками, договор представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Второе значение понятия договора - правоотношение, возникающее из договора-сделки. Наконец, договор рассматривается как документ, удостоверяющий факт заключения и содержания соглашения лиц*(1027).

Как известно, любой договор состоит из определенного набора условий, в которые облекается достигнутая договоренность сторон. При таком понимании, как представляется, можно говорить о четвертом значении термина "договор". В этом случае договор рассматривается не как соглашение в смысле действия лиц, а как соглашение в смысле результата этого действия. Такая расстановка акцента позволила бы снять вопрос о том, что имеется в виду в том случае, когда речь идет о содержании договора, но не договорного правоотношения. В таких случаях обычным эквивалентом понятия об элементах содержания договора служит понятие условия договора. Трактовать его в смысле условия правоотношения - явная нелепица. В действительности, говоря о содержании и условиях договора, имеют в виду содержание правил поведения, которые стороны установили сами для себя и которые составляют договоренность (согласие) в смысле результата действия - договора или соглашения в традиционном значении этого слова.

В исследовательской литературе было обращено внимание на то, что объемы понятий "договор" и "соглашение" не всегда совпадают: в то время как всякий договор всегда представляет собой соглашение, не всякое соглашение может быть признано договором в гражданско-правовом значении этого слова*(1028). Известно, что наряду с необходимостью достижения соглашения между участниками, ГК указывает на такой важный признак договора, квалифицирующий его как сделку, как направленность воли его участников на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Соглашение, не отвечающее данному признаку, нет оснований считать договором в гражданско-правовом смысле.

На подмеченной особенности в доктрине была предпринята попытка выделить в общем понятии договора так называемые "договор-сделку" и "договор-правоотношение"*(1029). В частности, отмечалось, что договор-сделка, являясь юридическим фактом, не имеет содержания и направлен исключительно на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Содержанием же, составляющим взаимные права и обязанности контрагентов, обладает порождаемое договором-сделкой договорное правоотношение. Итак, договор в своем качестве сделки направлен исключительно на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Учитывая в этой части совпадение договора и сделки, попытаемся ответить на вопрос, в чем их отличие?

Известно, что договор представляет собой согласованное волеизъявление двух или нескольких сторон. Указанное волеизъявление слагается из двух равнозначимых действий - оферты и акцепта. Возникает важный вопрос - в чем смысл договора, имея при этом в виду, что любой договор возможно разложить на сумму нескольких односторонних сделок? Так, например, договор купли-продажи можно представить как а) одностороннюю сделку покупателя, направленную на установление своей обязанности уплатить деньги, и б) одностороннюю сделку продавца, направленную на установление своей обязанности передать вещь. Односторонняя сделка способна создать только обязанности для лица, ее совершившего (ст. 155 ГК). В этом смысле покупатель обязывается заплатить деньги не просто так, а в силу того, что желает обязать продавца передать ему вещь, и наоборот. Использование одной лишь односторонней сделки не способно создать какие-либо гарантии (правовые оковы, по выражению Гая) для лица, обязавшегося что-либо сделать. Правовая конструкция договора как нельзя лучше решает эту проблему. Суть договора - в согласованном единстве воль, направленном на достижение общего результата*(1030). Актов изъявления воли, как и при двух односторонних сделках, два - оферта и акцепт; но договор от этой простой совокупности отличает то обстоятельство, что эти два акта изъявляют одну единую общую волю. Внешним выражением такого единства становится единый документ, подписываемый обеими сторонами; зачастую именно с его наличием в обыденном сознании в представлении арбитражной практики (вспомним выработанное еще советским государственным арбитражем понятие "бездоговорной поставки"!), а иногда и в законодательстве (ст. 550, 560, 651, 658 ГК) и связывается понятие о договоре.

2. Проблеме существенных условий договора, а точнее - того, какие условия считаются достаточными для того, чтобы признать тот или иной договор заключенным и наличествующим, более 100 лет. Нельзя сказать, что этой проблеме не уделялось достаточного внимания. Напротив, начатое еще до революции обсуждение этого вопроса было чрезвычайно активно продолжено в советский период. Не закончено оно и в настоящее время.

Исследователями было обращено внимание на то, что условия договора имеют различное значение (своего рода "ценность"), вследствие чего возникла необходимость в их классификации*(1031). Наиболее устоявшимся является деление договорных условий на существенные, обычные и случайные.

По общему признанию существенными являются те условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор породил права и обязанности у лиц, его совершивших. Круг существенных условий, как правило, определяется непосредственно законодателем. Так, ГК РСФСР 1922 г. в ст. 130 к существенным условиям относил предмет договора, цену, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последующие Кодексы уточнили круг существенных условий - к ним стали относиться условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Отнесение условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, к числу существенных также сохранено.

Иное дело - условия, называемые обычными и случайными. Относительно понимания этих условий среди исследователей нет единства.

К числу обычных относят условия: 1) возникающие из диспозитивных норм и обычаев*(1032); 2) наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает*(1033); 3) которые обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами (обычные пункты договора)*(1034).

Случайными являются условия, которые: 1) не будучи основными, необходимыми для всех вообще сделок (договоров) определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычаями*(1035); 2) могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор*(1036); 3) не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны*(1037).

Изложенному традиционному делению противостоит точка зрения, согласно которой никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Суть этого воззрения сводится к следующему. Так называемые обычные условия представлены диспозитивными нормами. Последние превращаются в императивные исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступления от нее. Императивные же нормы не входят в состав договорных условий в связи с тем, что стороны такие условия не согласовывают, а принимают правила самого закона. Случайные условия в силу того, что для их включения в договор необходима воля одной из сторон, также являются, по сути, разновидностью существенных условий, в том значении, которое дает ст. 431 ГК*(1038). Заметим, что описываемое противостояние взглядов сохранилось и в настоящее время. Так, если взять последние по изданию учебники, то можно заметить, что традиционная триада условий воспроизведена в учебнике Санкт-Петербургского университета*(1039) и в авторском учебнике В.А. Белова*(1040), в то время как авторский коллектив Московского государственного университета придерживается взгляда на единственность существенных условий*(1041).

Признавая ценность высказанных идей относительно классификационных критериев условий договора, мы полагаем, что взгляды обоих направлений нуждаются в определенной корректировке. Прежде всего нельзя считать оправданным выделение случайных условий (во всяком случае, в таком понимании, как было процитировано выше), поскольку включение в договор по усмотрению (желанию) одной из сторон, автоматически превращает их в условие существенное (ст. 431 ГК). Сложнее обстоит дело с условиями обычными. Действительно, указанная разновидность существует только в доктрине, но не в догме. Однако отсутствие термина в законе вовсе не означает отсутствие его существования. Насколько оправдано исключение императивных норм (а стало быть, и тех диспозитивных, в отношении которых стороны не выразили иное волеизъявление) из состава договорных условий?

Поддерживая позицию Р.О. Халфиной по соответствующему вопросу, М.И. Брагинский объяснял отсутствие необходимости в согласовании императивных норм следующим образом: принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду "...не конкретную императивную норму, а подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку <...> Подчинение правовому порядку они не согласовали, а только принимали необходимость его во внимание при определении отдельных условий договора и заключении договора в целом"*(1042) (курсив мой. - Ю.Т.). Следовательно, по мысли сторонников такого подхода, подчинение правовому порядку исключает всякую свободу для лица, поскольку факт нахождения лица в правовом поле конкретной правовой системы сам по себе определяет его подчинение ряду обязательных правил. То есть императивные предписания сторонами не согласуются, а только принимаются во внимание как неизбежность.

Между тем представляется, что подобное объяснение не учитывает в полной мере принцип свободы договора в том его значении, которое предоставляет сторонам право самостоятельно решать вопрос о том, заключать ли им договор или нет. Имеется в виду то, что сторона при решении вопроса о заключении договора принимает во внимание не только те нормы, которые возможно изменить, но также и то, устраивают ли ее те нормы, которые, не относясь к существенным условиям, названным в законе, не подлежат изменению сторонами (т.е. нормы императивные).

При отрицательном решении последнего вопроса сторона либо не заключит договор, включающий не устраивающие ее императивные нормы, либо выберет иную модель (иной тип) договора. Иными словами, запрет изменять императивные нормы вовсе не означает невозможность изъявления лицами своей воли в отношении таких норм. В свете сказанного мы полагаем, что выделение в договоре обычных условий (наряду с существенными) не только не является искусственным, но реально соответствует практике заключения договора.

3. Возможность изменения условий договора регламентируется в первую очередь нормами ГК, а также нормами самого договора. Порождая обязательства, договор подчинен общим правилам об обязательствах, в том числе и об их изменениях. Как известно, ГК устанавливает запрет на одностороннее изменение условий обязательства (ст. 310).

В соответствии с принципом свободы договора стороны по своему усмотрению определяют условия договора. В доктрине под условиями договора понимают способ фиксации прав и обязанностей сторон в возникшем правоотношении*(1043). Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение - ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, которые обозначаются в виде отдельных пунктов договора*(1044). Соответственно, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и многое другое. Следует отметить, что в учебных работах по гражданскому праву не затрагивается вопрос о тех условиях договора, которые, с одной стороны, напрямую не затрагивают прав и обязанностей, а с другой - не регламентируются законодательными актами. Речь идет об условиях, имеющих вспомогательный или даже технический характер.

Одностороннее изменение условий, фиксирующих права и обязанности лиц, участвующих в сделке, допускается только в случаях, указанных в законе. Все, что выходит за границы законодательно очерченных предписаний, квалифицируется как не основанное на законе и договоре. Сложнее обстоит дело, когда речь заходит о тех условиях, которые непосредственно не устанавливают прав или обязанностей - вспомогательных условиях. Судебная практика по данному вопросу еще не выработала определенной позиции, в связи с чем интересно проанализировать следующий судебный спор.

Между поставщиком и покупателем был заключен договор поставки. Согласно условиям договора покупатель обязан оплачивать переданный ему товар по указанным в договоре банковским реквизитам поставщика. После поставки первой партии товара и ее оплаты поставщик письменно уведомил покупателя об изменении своих банковских реквизитов в связи со сменой обслуживающего банка. В дальнейшем покупатель производил оплату полученной продукции исключительно по новым реквизитам поставщика. Отгрузка последней партии товара сопровождалась письмом поставщика, в котором (помимо всего прочего) также напоминалось о смене банковских реквизитов. Тем не менее, осуществляя последний платеж, покупатель перечислил денежную сумму на расчетный счет поставщика, указанный в договоре, после чего посчитал свои обязательства перед поставщиком исполненными. Поставщик же расценил действия плательщика как ненадлежащее исполнение, мотивируя эту квалификацию тем, что сменил обслуживающий банк (и, естественно, банковские реквизиты) по причине финансовой неустойчивости банка, послужившей причиной отзыва у него лицензии и причиной недоступности для поставщика поступивших от покупателя денег. Суд, рассмотрев аргументы сторон, пришел к выводу об отсутствии в действиях плательщика каких-либо нарушений. В соответствии со ст. 316 ГК исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте нахождения юридического лица в момент возникновения обязательства, если законом, иными правовыми актами или договором не определено иное.

Согласно письму конкурсного управляющего банка, в котором был открыт старый расчетный счет поставщика, спорная сумма, перечисленная плательщиком, была зачислена на расчетный счет поставщика. Лицензия на осуществление банковских операций у банка была отозвана спустя восемь дней после поступления указанного платежа. Поскольку денежные средства были зачислены на расчетный счет поставщика и поставщик имел возможность ими пользоваться до отзыва у банка лицензии, суд посчитал, что покупатель надлежащим образом исполнил обязательства по оплате спорного товара, в связи с чем в иске о взыскании его стоимости было отказано*(1045).

Решение суда при самом общем рассмотрении представляется логичным и обоснованным - покупатель перечислил денежные средства за поставленный товар в адрес своего контрагента. А тот факт, что платеж был совершен по старым реквизитам или что к моменту перечисления банк поставщика оказался несостоятельным, собственно выходит за рамки договорного спора.

Позволим с такой позицией судебной инстанции решительно не согласиться. Внешняя логика позиции суда, выраженная в принятом решении, при более внимательном рассмотрении в действительности представляет собой логику бытовую, основанную на внутреннем (опять-таки, бытовом, не имеющем ничего общего с юридическим) убеждении судьи о том, что поступление денег на расчетный счет кредитора само по себе является достаточным для признания таких действий надлежащими. Доводя до конца логику подобных рассуждений, придется признать ненужность в конечном счете большей части (если не всего) сложного инструментария гражданского права, веками шлифовавшего свои институты. Речь, в принципе, даже идет не о правильном или неправильном использовании тех или иных гражданско-правовых конструкций, а о элементарном юридическом (а не бытовом) их осмыслении.

Для подтверждения сказанного вернемся к фабуле дела и рассмотрим, что из себя представляет расчетный счет, который фигурирует в любом мало-мальски грамотно составленном договоре.

Прежде всего, расчетный счет представляет собой условие договора. Чтобы это понять, не нужно кропотливо изучать монографии, посвященные договорным отношениям. Достаточно представить себе договор, не содержащий расчетных реквизитов, и последующее исполнение по такому договору любого денежного обязательства. Можно ли исполнить договор, в котором отсутствует условие о том, на какой расчетный счет плательщик должен производить платеж? Полагаем, что нет.

Решению возникшей проблемы не поможет и ст. 327 ГК, регламентирующая исполнение обязательств внесением долга в депозит - перечисленные в данной статье случаи, когда возникает у должника право внести деньги в депозит, являются исчерпывающими и не рассчитаны на ситуацию, когда стороны просто "забывают" указать в договоре реквизиты, по которым должно производиться исполнение.

В рассматриваемом случае произошло изменение условий договора в части замены расчетного счета в одном банке на новый расчетный счет в другом банке. Если исходить из того, что условие о расчетном счете представляет собой условие договора, то значит ли это, что при изменении своих банковских реквизитов стороны должны согласовать их в порядке, установленном для изменения любого условия?

Анализ этого предварим сопоставлением с условиями, которые традиционно относятся к договорному правоотношению. Как известно, условия, затрагивающие права и обязанности сторон в договоре, подлежат обоюдному согласованию лицами, заключающими договор. Соответственно и изменение таких условий возможно только при наличии согласованной воли лиц, вступивших в договорное отношение. Условия же, относящиеся только к договору как сделке (условия, имеющие вспомогательное значение), не согласовываются сторонами. Указанные условия просто должны наличествовать в договоре. Так, покупателю в принципе не важно, какой именно расчетный счет укажет продавец, ему важно другое - чтобы в договоре наличествовал расчетный счет контрагента, что позволит исполнить обязанность по внесению платежей за поставленный товар. Следовательно, между лицами, вступающими в договорные отношения и согласующими договорные условия, в принципе невозможен спор относительно таких вспомогательных условий.

Место исполнения денежного обязательства согласно ст. 316 ГК является местом нахождения юридического лица. Указанная норма позволяет определить конкретную местность (город в данном случае), где обязательство должно быть исполнено, но за рамками определенности остается вопрос о праве должника исполнить обязательство относительно конкретного расчетного счета кредитора. Ясно, что условие о расчетном счете конкретизирует место исполнения денежного обязательства для любого юридического лица. Кредитор может иметь несколько расчетных счетов в одном или нескольких банках, расположенных в том же месте, что и сам кредитор. Существует ли у должника по денежному обязательству право исполнить свое обязательство по своему усмотрению на любой известный ему расчетный счет кредитора? Учитывая предписание ГК о том, что обязательства должны исполняться в соответствии со своими условиями, ответ на поставленный вопрос будет отрицательным. Если стороной в договоре указан конкретный расчетный счет, то и исполнение должно производиться именно на данный расчетный счет. Иной ответ не будет соответствовать смыслу института договора, закрепляющего согласованную волю лиц. В качестве исключения из общего правила должник может произвести платеж по другим, известным ему реквизитам кредитора только в случае, если осуществить платеж по реквизитам, указанным в договоре, невозможно, а от кредитора не поступает никаких указаний по этому вопросу. Изменение банковских реквизитов означает, что одни банковские реквизиты (старые) заменяются другими (новыми) банковскими реквизитами. Таким образом, в рамках договора всегда существуют только одни банковские реквизиты, платеж по которым будет считаться надлежащим.

Вместе с тем необходимо отметить, что подобный подход, без учета конкретных обстоятельств, является слишком догматичным и не отвечает реальной жизненной действительности. Если кредитор заявляет, что он "не принимает" денежные средства, поступившие на принадлежащий ему расчетный счет, только потому, что такой платеж не основан на условиях договора (а сам в то же время снимает или перечисляет поступившие деньги на собственные нужды), оснований квалифицировать данное действие должника как ненадлежащее, по нашему мнению, не имеется. Другое дело, что в результате перечисления денег на счет, определенный вопреки воле и указаниям кредитора, последний может лишиться возможности распоряжаться денежными средствами. В подобном случае действия должника следует расценивать как ненадлежащее исполнение обязательства.

Как уже отмечалось, с момента заключения договора его условия (в том числе и носящие вспомогательный характер) становятся для сторон юридически значимыми. Вместе с тем зададим вопрос - насколько важно согласование условия о расчетном счете со своим контрагентом, а также и то, каковы будут правовые последствия в случае, если контрагент не согласится на подобного рода изменения? Иными словами, может ли сторона, получившая от другой стороны по договору письменное уведомление об изменении своих реквизитов, не согласиться с таким изменением? Полагаем, что нет, не может. Как уже отмечалось, у плательщика нет самостоятельной юридической заинтересованности в том, чтобы перечислить деньги на определенный банковский счет. Условие о банковских реквизитах получателя платежа никогда не было предметом согласования (договоренности) сторон - даже при заключении договора! Оно было лишь доведено продавцом до сведения покупателя (плательщика) в одностороннем порядке. Поэтому очевидно, что и уведомление об изменении банковских реквизитов следует расценивать как обязательное для лица, его получившего, безотносительно к желанию последнего.

4. ГК выделяет три типа (модели) договора: а) договоры, заключаемые в момент получения оферентом акцепта (консенсуальные); б) договоры, для заключения которых необходима также передача вещи (реальные); в) а также договоры, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента таковой (условно назовем такие договоры регистрируемыми*(1046)). Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным.

В литературе возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например заключить реальную продажу или консенсуальный заем? М.И. Брагинский дает на этот вопрос отрицательный ответ, мотивируя его тем, что модели договоров в законе сформулированы императивно. Ученый указывает, что к такому договору сторон будут применяться не правила ГК о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права*(1047). В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что "если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..."*(1048). Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский*(1049).

На наш взгляд, ошибочность приведенных позиций связана прежде всего с пониманием реальности или консенсуальности договора как императивного предписания закона. Действительно ли все эти нормы императивны, т.е. предписывают обязательное поведение субъектам гражданского права?

С нашей точки зрения, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель. Данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое, напомним, допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов*(1050). В то же время на пути действия означенного принципа встречаются определенные препятствия в законодательных нормах и практике. Возьмем, к примеру, договор займа, который сконструирован в ГК как реальный.

Позицию современного отечественного правоприменителя по означенному вопросу можно проиллюстрировать на следующем гипотетическом примере. Два юридических лица заключают договор, предметом которого является обязанность предоставления определенной денежной суммы взаймы. Каковы будут правовые последствия в том случае, если обязанная сторона откажется предоставлять денежные средства? Исходя из действующего законодательства и судебной практики, очевидно, суд посчитает, что возникшие правоотношения представляют собой заем, и, учитывая его реальную природу, в иске откажет по мотиву отсутствия (незаключения) договора. Законно ли такое решение? Полагаем, что да. Справедливо ли такое решение? Полагаем, что нет.

Предприниматель, договариваясь о займе, имеет в виду будущее коммерческое использование денежных средств, которое впоследствии должно принести ему выгоду. Особо обратим внимание на то, что подобная договоренность коммерчески оправдана и отвечает смыслу частного права. Если будущий займодавец немотивированно отказывает в выдаче займа, то у будущего заемщика должно быть право не только потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности по выдаче займа, но и возможность потребовать реального исполнения договора. По всей видимости, было бы целесообразно закрепить в законе правило о том, что договор займа между предпринимателями может быть заключен в виде консенсуального договора*(1051).

В связи со сказанным необходимо рассмотреть еще один аспект в противостоянии свободы договора и императивных моделей договора: способен ли предварительный договор о заключении в будущем договора займа превратить реальный заем в консенсуальную модель этого договора?*(1052) Обратим внимание читателя на то, что исполнение обязанности, вытекающей из такого "предварительного договора", означает не что иное, как передачу денег, поскольку такая передача совпадает с заключением основного договора займа. Таким образом, на первый взгляд любой реальный договор можно превратить в консенсуальный посредством заключения предварительного договора. Судя по всему, к такому выводу пришел и М.И. Брагинский при сопоставлении следующих ситуаций: сторона отказывается передать имущество после а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества), такой договор следует признать незаключенным. Применительно ко второй ситуации необходимо отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом ученый ссылается на опыт ГК РСФСР 1922 г., допускавшего подобную конструкцию (ст. 218, 219)*(1053).

Е.А. Павлодский, рассматривая указанный вопрос, сделал вывод о том, что при заключении предварительного договора, в котором определены существенные условия будущего договора займа, займодавец обязан в установленные предварительным договором сроки заключить договор займа, т.е. предоставить заемщику оговоренную денежную сумму (курсив мой. - Ю.Т.)*(1054).

Существует и иной (противоположный) взгляд на рассматриваемую проблему. Анализируя последствия неисполнения обязательства, возникшего из предварительного договора, А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко приходят к следующему. Согласно п. 5 ст. 429 ГК "в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса". В свою очередь, согласно п. 4 ст. 445 ГК "если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Таким образом, отмечается, что понудить к заключению основного договора возможно лишь в том случае, когда его заключение в соответствии с законом является обязательным (курсив мой. - Ю.Т.). По мнению авторов, толкование данных положений возможно двоякое. Во-первых, любой договор (в том числе и предварительный) обязателен для сторон, его заключивших. Римское правило "pactum sund servanda" проведено и в современном законодательстве вполне последовательно (ст. 310 ГК). Однако такое толкование лишает смысла ссылку ст. 429 ГК на п. 4 ст. 445 ГК, в которой подчеркивается, что понуждать к заключению договора возможно лишь тогда, когда такая обязанность предусмотрена законом. Как отмечают названные авторы, другим, более логичным вариантом толкования является следующий. По общему правилу на основании предварительного договора невозможно понудить неисправного контрагента к заключению основного договора, за исключением случаев, когда такое заключение обязательно на основании определенных норм закона. По всей видимости, такое толкование точнее отражает волю законодателя, но оно страдает иным недостатком: существенно принижается роль предварительного договора. Действительно, если для одной из сторон (например, публичного договора) обязательно заключение соглашения, то какой смысл заключать к нему предварительный договор?

В связи с этим с А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко считают, что в интересах в первую очередь торгового оборота следовало бы изменить и это положение закона (п. 5 ст. 429 ГК), предусмотрев, что в отношениях между предпринимателями на основании предварительного договора возможно понуждение неисправного контрагента к заключению основного, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором*(1055). De lege lata, приходится признавать, отмечают авторы, что в абсолютном большинстве случаев невозможно на основании предварительного договора понудить к заключению основного договора. Таким образом, и предварительный договор к реальному не позволит понудить неисправного контрагента к передаче вещи*(1056).

Признавая справедливость высказанных указанными авторами предложений, необходимо уточнить некоторые моменты. Прежде всего мы полагаем, что отсылка п. 5 ст. 429 ГК к положениям п. 4 ст. 445 ГК не более чем прием законодательной техники, цель которого вовсе не в том, чтобы распространять на все неисполненные предварительные договоры нормы об обязательном заключении договора. Смысл указанной отсылки состоит в том, что при отказе заключить основной договор неисправную сторону можно обязать в судебном порядке.

Другое дело, что важно обратить внимание на возможный результат судебного решения в отношении требования понудить заключить договор. По своему смыслу п. 4 ст. 445 ГК рассчитан исключительно на применение к договорам консенсуальной модели. Объяснение этому простое. Ввиду того, что все существенные условия будущего консенсуального договора сторонами уже согласованы в договоре предварительном, то судебное решение станет основанием для возникновения нового правоотношения. Ситуация совершенно меняется в тех случаях, когда предварительный договор определяет права и обязанности для будущего реального договора. Здесь для возникновения договора одного судебного решения недостаточно, поскольку последнее не сможет заменить передачу вещи, без которой правоотношение просто не возникнет. Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения - о передаче (предоставлении) вещи. А это уже совсем другой иск - иск о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: а) о понуждении к заключению договора и б) при удовлетворении первого - о присуждении конкретной вещи.

Сказанное позволяет ответить на вопрос, поставленный выше, относительно возможности заключения консенсуального договора займа. Принцип свободы договора позволяет избрать любую модель, сформулировать любые условия, вплоть до неизвестных ГК, притом, что такие условия не противоречили бы основным началам и смыслу гражданского законодательства. Поэтому при облечении заемных отношений в консенсуальную модель к таким отношениям будут применимы положения общей части обязательственного права, а также аналогия норм гл. 42 ГК в части, не касающейся реальной конструкции, установленной ГК.

5. Еще один вопрос, тесно связанный с предметом нашего исследования, можно сформулировать следующим образом: возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную? На практике такие случаи имеют место, и суды признают подобные договоры заключенными*(1057). Например, поставщик вместо того, чтобы акцептовать предложение покупателя, сразу отгружает ему товар, или покупатель вместо ответа на оферту поставщика принимает и оплачивает товар. Иными словами, чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора?

Мы можем обратить внимание на определенную схожесть ряда отношений между конклюдент<