О предустановленных и допустимых доказательствах

 

Современное гражданское процессуальное законодательство и наука оперируют понятием "допустимость доказательств". В соответствии со ст. 60 ГПК РФ, именуемой "Допустимость доказательств", сказано: "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами". Что касается предустановленных доказательств, то эта категория, как правило, упоминается применительно к так называемой теории формальных доказательств, являющейся объектом последовательной критики теоретиков советского и российского процессуального права. В связи со сказанным представляется небезынтересным вспомнить о взглядах на эту проблему, сложившихся у дореволюционных процессуалистов и законодателей. Надо полагать, это может помочь составить несколько иное, отличное от сложившегося стереотипного, мнение о сущности предустановленных и допустимых доказательств, да и в целом о принципах доказывания в отечественном гражданском судопроизводстве ХIХ в.

Вероятнее всего, понятие "предустановленные доказательства" ввел в теорию доказательств английский философ, социолог и юрист И. Бентам. В трактате "О судебных доказательствах", рассматривая различные их виды, он выделял среди иных "предустановленные" и "случайные" письменные доказательства.

Предустановленным доказательством, говоря о нем как о "новом названии", И. Бентам именовал доказательство, составление и сохранение которого "требуется законом как существование права или обязательства, так что представление этого доказательства будет необходимо для поддержания этого права или обязательства"*(1). В противоположность "предустановленным" под "случайными" ученый понимал доказательства, "написанные без прямого намерения писавшего употребить его как юридическое доказательство - письма, заметки, частные дневники и т.п."*(2).

В предустановленных доказательствах И. Бентам видел "одно из великих преимуществ цивилизации над варварством", так как у народа цивилизованного "все может сохраняться, поскольку все может быть записано". Ученый, рассуждая о пользе предустановленных доказательств, писал: "Так как права служат источником всех преимуществ, доставляемых законами, поэтому следует придавать такую же важность доказательствам, обеспечивающим эти права, какую придают самим правам"*(3).

По мнению автора, предустановленные доказательства "имеют пользу", во-первых, для лиц, имеющих непосредственный интерес в деле; во-вторых, для лиц, не имеющих непосредственного интереса в деле; в-третьих, для суда.

Для лиц, имеющих непосредственный интерес в деле, "прямая услуга" предустановленных доказательств заключается в восстановлении нарушенного права "самым неопровержимым образом". Кроме того, "важнейшая польза" этих доказательств заключается в их "противотяжебной" силе, т.е. благодаря только тому, что такие доказательства существуют, "они поддерживают без расходов и без процессов эти права и эти обязанности против всяких нападений...".

Польза предустановленных доказательств для лиц, не имеющих интереса в конкретном деле, полагал И. Бентам, проявляется в том, что если в дальнейшем, "вследствие нескончаемой последовательной смены событий", у данных лиц появится какой-либо интерес, то они "становятся в положение, доставляющее им различные преимущества, которых они были бы лишены, если бы не был найден этот способ сообщать доказательствам такой характер постоянства и верности".

Наконец, полезность предустановленных доказательств для суда, с точки зрения английского ученого, выражается в том, что "судьи приобретают в этом средстве полную гарантию своих решений и быстрое и верное ведение дела вместо неуверенности и деятельности на ощупь, на которые они были бы осуждены, если бы им недоставало этого рода доказательств". Помимо этого, считал И. Бентам, обязанности суда облегчаются и тем, что уменьшается число споров, подлежащих их решению в силу "противотяжебного" влияния таких доказательств, "вследствие их почти незаметного, но постоянного действия, направленного к тому, чтобы поддержать права, вне всякого сомнения и тяжб"*(4).

Ученый выступал за исключение, в определенных случаях, устных доказательств в пользу доказательств письменных, в частности тогда, когда это касалось договоров. Данное правило было закреплено в процессуальном законодательстве ряда европейских стран.

Известно, что в Англии по Закону об обманах (Statute of frauds), действовавшего еще во времена Карла II, сделки с любым недвижимым имуществом, с движимым имуществом на сумму свыше 10 ф. ст., поручительства, брачные договоры и т.д. требовали письменной формы.

Во Франции, Италии и Бельгии общим правилом являлось заключение в письменной форме всякого рода сделок на сумму свыше 150 франков. При этом свидетельские показания не допускались ни для установления факта совершения сделки, ни в опровержение, ни в дополнение содержания акта.

По прусскому законодательству также полагалось, чтобы все сделки с предметами ценой свыше 50 талеров заключались с составлением письменного акта, хотя и предусматривались некоторые исключения, например, для договора поклажи. Однако в отдельных случаях, в частности, для сделок с недвижимым имуществом, обязательной была письменная форма вне независимости от стоимости имущества*(5).

Следует отметить, что И. Бентам не ограничивал распространение предустановленных доказательств только на сферу совершения сделок. Этот "род доказательств", указывал он, "может быть применен для следующих предметов:

- фактов, составляющих законное состояние: рождение, смерть, брак и т.п.;

- договоров;

- актов судебного ведомства;

- актов административного ведомства;

- актов законодательного ведомства;

- протоколов, составляемых безотлагательно о факте, который только что совершился"*(6) и некоторых других.

Русские процессуалисты качеством предустановленных наделяли прежде всего акты органов публичной власти и акты, совершаемые под ее контролем. Предполагалось, что эти акты принимаются для удостоверения наиболее важных событий, что являлось проявлением верховенства, стабильности власти, гарантии защиты интересов граждан.

Профессор Ю.С. Гамбаров, один из первых исследователей отечественного гражданского судопроизводства, по этому поводу писал, что придание абсолютной силы актам органов публичной власти стало проявлением одного из немногих сохранившихся постулатов теории формальных доказательств в новой процессуальной теории, основанной на свободной оценке доказательств. Судья не мог не считать истиной то, что заключалось в этих актах. В противном случае было бы нарушено доверие к публичным властям, которыми или под контролем которых они были совершены, и тем самым "нанесен ущерб обеспеченности и уверенности в правах тех лиц, которые совершали данные акты, доверяя их абсолютной силе"*(7).

Многие процессуалисты в качестве предустановленных доказательств рассматривали не только собственно акты органов публичной власти, но и письменные акты - сделки*(8).

В отечественном процессуальном законодательстве правило предустановленности доказательств было сформулировано в УГС 1864 г.: "Свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством тех только событий, для которых, по закону, не требуется письменного удостоверения" (ст. 409); "Содержание письменных документов, установленным порядком совершенных или засвидетельствованных, не может быть опровергаемо показаниями свидетелей, за исключением споров о подлоге" (ст. 410).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что применительно к ограничению свидетельских показаний в пользу письменных в отечественной научной литературе и судебной практике того времени использовался как традиционный термин "предустановленность", так и нередко употреблялся его синоним "допустимость" доказательств.

Необходимость введения письменного порядка "укрепления прав" и, как следствие, предопределение письменного способа доказывания в отечественной процессуальной теории обосновывались с позиций желания общественной власти побудить каждого гражданина обезопасить себя на случай возникновения спора.

Чтобы принять надлежащие меры к охранению права, рассуждал, например, В.Л. Исаченко, государство должно быть убеждено, что это право гражданину принадлежит и что оно закреплено за ним, поэтому оно требует от обращающегося в суд представления доказательств принадлежности ему этого права. Устанавливая известные способы закрепления прав, оно облегчает тяжущемуся защиту своих прав и представление доказательств. Государство провозглашает: "Твое право будет за тобой признано и будет охранено надлежащим образом, но только при том условии, когда ты сам озаботишься об охранении его посредством укрепления его за собой надлежащим способом; раз же ты этого не сделал - не требуй и моего содействия". Это опека, но опека необходимая, считал ученый. Без нее невозможно было бы достигнуть надлежащей строгости, с которою государство должно охранять права граждан. Гражданин, зная, что в случае спора о приобретенном им праве будут допущены всякие доказательства, не станет заботиться о надлежащем закреплении права при его приобретении. Из-за этого в дальнейшем при нарушении этого права он может не найти средств защитить его. Но поскольку гражданину известно, что его право может быть доказано только таким способом, постольку он, приобретая это право, постарается сделать так, чтобы не подвергать его риску и укрепит надлежащим образом. Следовательно, чтобы доказать, что право принадлежит ему, тяжущийся должен доказать, что оно укреплено за ним способом, указанным в законе, представив определенные доказательства. Любые другие доказательства, кроме указанных в законе, непригодны для данной цели. Если же гражданин не смог представить таких доказательств, значит, он не смог доказать принадлежности ему права*(9).

По мнению законодателей и представителей процессуальной науки, предустановленная форма укрепления прав и, как следствие, предустановленная форма доказательств могла выступать в качестве гарантии защиты прав граждан потому, что зафиксированная в письменном виде воля сторон представлялась наиболее твердо установленной, а соблюдение строгих требований закона относительно формы акта служило свидетельством того, что содержание акта является выражением истинной воли сторон, по крайней мере в момент его совершения.

Показания же свидетелей виделись не чем иным, как отражением субъективных впечатлений посторонних лиц о тех фактах, в которых закреплена воля сторон. По показаниям свидетелей можно было судить лишь о том, какой эта воля казалась кому-либо, тогда как письменный акт становился полным отражением и воспроизведением воли контрагентов.

Письменный акт, как писал один из исследователей этой проблемы А.М. Гуляев, - "это твердый и прочный след воли, между тем как показания свидетелей - лишь отражение субъективных впечатлений с сопутствующей им субъективной окраской. Нелицеприятным доказательством обнаружения воли признаются лишь письмена, а показания свидетелей принимаются в доказательство только тех событий, в которых хотя и проявляется воля лица, но воля, не составляющая содержания юридического акта"*(10).

Однако в этих рассуждениях, лейтмотивом которых являлась забота государства о защите прав граждан, ясно не сформулирована не менее важная причина существования правила о предустановленных письменных доказательствах. Ограничение свидетельских показаний в пользу письменных доказательств рассматривалось прежде всего как мера, призванная обеспечить непоколебимость гражданских правовых обязательств и стабильность гражданского правового оборота, состоящая в угрозе наступления неблагоприятных материально-правовых и процессуальных последствий при несоблюдении предписанной законом письменной формы сделок.

Нельзя не сказать о том, что необходимость и целесообразность предустановленных письменных доказательств подвергалась сомнению. И связано это было с видимым противоречием между законодательно воплощенными правовыми конструкциями и реалиями "юридического быта" того времени.

Один из авторов, скрывавшийся под псевдонимом В.Ф., комментируя ст. 409 и 410 УГС 1864 г., весьма образно характеризовал теоретические преимущества письменных доказательств перед свидетельскими показаниями: "Бумага ничего не забывает; она передает содержание того, что на ней написано. Написанное на бумаге не стирается, не изглаживается так скоро, как стираются впечатления, воспринятые свидетелем. Бумага не лжет; ее подкупить нельзя. Бумагу можно подделать, но подделку письменного документа легче раскрыть, чем доказать лжесвидетельство. Бумага живучее людей: свидетели умирают, и вместе с ними теряется возможность доказать то, что они видели или слышали; документы же остаются в целости иногда столетиями".

В.Ф. не забыл и об оборотной стороне этой проблемы: "Нельзя сковать жизнь одним лишь общим, хотя бы и бесподобно хорошим шаблоном. Множество сделок совершаются, исполняются и уничтожаются, не облекаясь в письменную форму. Нельзя же их игнорировать потому только, что они не облечены в письменную форму. И действительно, кажется, никакой закон не дерзал еще изгнать из обихода все сделки, не облеченные в письменную форму, изгнать вместе с ними и свидетелей из процесса. Но этого мало. Пером надо уметь владеть в прямом и переносном значении этого слова, а это не всякому дано. Бумаги часто не понимают; ее подписывают, не отдавая себе ясного отчета во всем ее значении. Когда же закон для некоторых сделок требует не только письменной, но еще и особо им указанной формы, тогда значение такой бумаги для весьма многих, если не для громадного большинства, является совершеннейшей китайской грамотой. В таких случаях нередко обнаруживается коллизия между бумажкой и формальной истиной, воплощенной в надлежащем письменном документе, и истиной материальной, которая могла бы быть обнаружена путем свидетельских показаний"*(11).

Сомнения высказывали по этому поводу и другие ученые. Например, Г.Ф. Шершеневич писал: "Письменная форма как средство доказательства устанавливается по нашему законодательству для большинства сделок, что отражается чрезвычайно вредно на бытовых отношениях....Жизнь сильно страдает от формализма нашего права. Заем, заклад,, личный наем совершаются в обществе, особенно в простом народе, словесно, отчасти по безграмотности контрагентов, отчасти по удобству. Между тем несоблюдение письменной формы, если должник запрется, не дает кредитору никаких средств доказывания, хотя бы в их среде все знали о заключенной сделке"*(12).

Весьма показательным в отношении критики законодательных положений, касающихся ограничения свидетельских показаний, является замечание, содержащееся в объяснительной записке к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части под председательством сенатора С.И. Лукьянова сочла необходимым указать на то, что "в среде судебных деятелей и в юридической литературе раздаются авторитетные голоса о крайней стеснительности для достижения истины в деле правила ст. 409 и ст. 410 и о неприменимости этого правила к бытовым условиям юридической жизни большинства нашего темного и неграмотного крестьянского сословия, становящегося при посредстве означенного правила жертвою эксплуатации и обманов разных ростовщиков, кулаков и мироедов"*(13). Один из таких авторитетных голосов принадлежал К.П. Победоносцеву*(14).

Следует заметить, что хотя, по мнению комиссии, "авторитетные голоса" и выявляли недостатки ст. 409 и ст. 410 УГС 1864 г., тем не менее данные ревизии деятельности судов того периода свидетельствовали о крайне скептическом отношении тех же судебных работников к свидетельским показаниям. В одном из ревизионных отчетов содержится такой отзыв: "Можно с уверенностью сказать, что каждый задавшийся мыслью доказать перед судом наличность несуществующего факта с успехом и без особого труда найдет потребное количество "достоверных свидетелей" и даже "очевидцев". Практика окружных судов убеждает, что по всем делам, по которым обе стороны выставляют свидетелей, всегда являются две партии, дающие диаметрально противоположные показания"*(15).

Да и ученые, которые подвергали сомнению правильность ограничения свидетельских показаний, в то же время не были убеждены в правдивости таких показаний. В частности, профессор Шершеневич, несмотря на свое отрицательное отношение к данному правилу, указывал на "бытовую опасность некоторых сделок, представляющих особенный соблазн для ложных свидетельских показаний"*(16).

В числе причин, препятствующих плавному вхождению в общество новых законодательных положений, в первую очередь назовем отсутствие элементарной юридической грамотности у подавляющего большинства населения и инертность в восприятии правовых установлений. Груз традиционных представлений, сложившихся под влиянием прежней системы прежде всего имущественных, да и бытовых отношений, довлел и над органами судебной власти.

По свидетельству С.В. Пахмана, даже во второй половине ХIХ в. волостные суды при рассмотрении дел продолжали применять нормы обычного процессуального права, нередко обходясь вообще без доказательств. Автор привел такой случай: при рассмотрении в 1868 г. Нижегородским волостным судом спора между крестьянами К. и Ф. о праве собственности на корову в деле отсутствовали какие-либо доказательства. Суд посчитал, что поскольку К. почти два года была больна (в заседаниях вместо нее участвовали ее племянницы) и, вероятно, не пожелает сделать фальшивого показания, то следует взыскать с Ф. в пользу К. 40 рублей ассигнациями*(17).

Итак, для установления некоторых фактов предписывались определенные письменные доказательства. Если известный факт будет подтвержден требуемыми законом аргументами, он может считаться доказанным, если же в подтверждение его будут представлены не установленные для этого письменные доказательства, то, как бы ни были "сильны и убедительны" свидетельские показания, факт считается недоказанным.

К примеру, в соответствии с правилом договор займа должен был заключаться в письменной форме. Если истец, требующий взыскания долга, не представлял письменный договор займа, а ссылался в подтверждение своего иска на свидетелей, то хотя бы эти свидетели были "самые достоверные люди, хотя бы их показаниями суд был убежден в правоте истца, факт долга не мог быть признан доказанным, поскольку он доказывается непредустановленными законом доказательствами". Если же суд допускал такие доказательства, решение его как вынесенное в нарушение предписаний закона не могло считаться правомерным*(18).

Важно подчеркнуть, что правило предустановленности (допустимости) доказательств в научной литературе и судебной практике рассматривалось как исключение из общего правила доказывания.

Так, в разъяснении Правительствующего Сената по одному из рассмотренных в 1881 г. дел было сказано следующее: "Допустимость при судебном производстве доказывания событий свидетельскими показаниями составляет общее правило" (выделено мной. - В.М.). Требования, закрепленные в ст. 409 УГС 1864 г., являются исключением из общего правила, предусматривая недопустимость использования свидетельских показаний с "целью охранить интересы тяжущихся путем устранения по возможности такого доказательства, которое представляется менее достоверным по сравнению с письменными документами"*(19).

Очевидно, что содержащееся в ст. 409 УГС 1864 г. правило не могло применяться безотносительно к материально-правовым установлениям, содержащимся в соответствующих законодательных актах.

В судебной практике можно найти многочисленные примеры разъяснений, смысл которых сводился к тому, что вопрос о допущении в процесс свидетелей не может разрешаться на основе только ст. 409 УГС 1864 г. Для этого в каждом конкретном случае необходимо определить, предписывают ли гражданские законы совершение письменного акта для удостоверения того события, в подтверждение которого сделана ссылка на свидетелей*(20).

В сущности, как уже отмечалось, гражданские законы, предписывая совершение письменного акта для удостоверения различных событий, предопределяли те средства доказывания, которые необходимо было использовать при рассмотрении судебных дел.

Интересно замечание, содержащееся в материалах комиссии по пересмотру законоположений по судебной части, начавшей в 1894 г. работу над проектом новой редакции УГС. При обсуждении ст. 409 УГС 1864 г. на предмет внесения в нее изменений комиссия пришла к решению о том, что такие изменения не входят в ее компетенцию, поскольку "правило это является не чем иным, как логическим выводом из определенных материальных гражданских законов, и изменение его обусловливается изменением самих законов в смысле свободы расширения договоров или совершенной отмены письменной формы сделок как существенных оных принадлежности или как способа доказательства"*(21).

В связи со сказанным существенное значение приобретал вопрос: какие именно сделки "по роду их" предписано закреплять письменно?

В правовой литературе того времени обращалось внимание на большие трудности, возникающие при применении ст. 409 УГС 1864 г. По мнению авторов, ситуация осложнялась тем, что действующее материальное законодательство не содержало какого-либо общего правила, применимого при определении требуемой формы заключения сделки.

Например, профессор К.П. Победоносцев по этому поводу писал: "Когда придется 409 ст. применять и определять, к какой законной категории сделка в данном случае относится, мы весьма часто не найдем у себя в законе верных отличительных признаков для той или другой категории... Тогда легко может случиться, что, поставляя себе целью найти законную категорию, мы принуждены будем с большой натяжкою относить сделку к тому или иному законному виду или сочинять законные признаки для того или другого отношения, не имея твердых данных закона"*(22).

Неточность формулировок материально-правовых законов, вероятно, предопределила и некоторую неопределенность самой ст. 409 УГС 1864 г. Процессуальная норма в существующей редакции допускала расплывчатое истолкование. Текстуально она предписывала руководствоваться "положительным" указанием материального закона на то, что доказываемое событие не требует письменного удостоверения. Поскольку в действительности подобных "положительных" указаний в законах не содержалось, можно было предположить, что все сделки должны удостоверяться только письменно, а следовательно, не допускалось подтверждение свидетельскими показаниями.

Кстати, через несколько десятилетий после вступления в действие УГС 1864 г. в ст. 409 были внесены изменения. В редакции от 15 июля 1912 г. ее текст стал звучать так: "Свидетельские показания не могут быть признаваемы доказательством таких событий, для которых, по закону, требуется письменное удостоверение".

Интересен тот факт, что в первые годы после реформы гражданского и гражданского процессуального права доминировали представления о необходимости письменного оформления практически всех юридически значимых событий и действий, а следовательно, самом широком применении ст. 409 УГС 1864 г.

Например, предполагалось, что всякий долг, вне зависимости от происхождения, должен доказываться только письменными актами. В решении по одному из рассмотренных дел можно найти такое суждение: "К домашним заемным обязательствам относятся подписанные должником счета в суммах, следующих за работу, услугу, товар и т.п.... долги, возникающие вследствие выполнения работ не за наличные деньги, а в кредит, должны быть подобно другим долговым обязательствам удостоверяться счетами или иными письменными актами, утвержденными подписью должника. На сем основании, хоть свидетельскими показаниями и доказано, что кузнечный мастер Бородулин действительно производил для Ананьиной те работы, за которые он ищет с нее 46 р. 5 к., но для удостоверения, что сумма эта осталась за нею в долгу, истец должен представить подписанные ответчицей счет или расписку"*(23).

Такая судебная позиция многими представителями юридического сообщества воспринималась критически. В частности, комментируя приведенный пример, В.Л.Исаченко сетовал на то, что "читая эти соображения, не хотелось верить, чтобы они могли придти в голову людям, даже в малой степени знакомым с условиями жизни русского народа. Писавшему эти соображения не могло не приходиться иметь дело с различного рода мастеровыми, которые постоянно производили для них какую либо мелкую работу - то пуговицы пришьет к мундиру, то заштопает прорехи, подложит подкладку, переменит воротник и т.д. Сегодня работы произведено на 10 к., завтра на 50 и т.д., и копейки эти не уплачиваются немедленно: "считай за мной", "рассчитаюсь при большей работе" и т.п., вот ответы, которые приходится слышать чуть не каждому мастеровому. И какой мастеровой осмелился бы потребовать от постоянного своего заказчика, и может быть барина, выдачи ему подписанного счета или расписки?"*(24).

Впоследствии практика "тотальной письменности" подверглась пересмотру, и постепенно сформировался более дифференцированный подход к отношениям, возникающим в гражданской правовой сфере, и соответственно к требованиям их письменного оформления.

В частности, по вопросу о долге в судебном решении 1882 г. последовало такое разъяснение: "Понятие о долге имеет общее значение для всех юридических отношений, влекущих за собой обязанность платежа. Существование долга может иметь своим источником не одни обязательства по договорам, но и иные обязательства, вытекающие не из договоров, например, обязательства, происходящие из недозволенных деяний, из правонарушений, влекущих за собой ответственность за убытки и пр."*(25).

Более отчетливо определился и круг наиболее значимых фактов, установление которых с необходимостью предполагало использование соответствующих письменных доказательств. Таковыми, к примеру, являлись факты:

- брачного союза;

- законности рождения;

- усыновления;

- родства;

- опеки и попечительства;

- права собственности на недвижимое имущество;

- права собственности на долговые документы и именные ценные бумаги;

- права собственности на литературные, музыкальные и художественные произведения;

- владения, отдельного от права собственности;

- дарения недвижимости;

- права наследования;

- купли-продажи в кредит;

- залога недвижимости и заклада движимости;

- состояния умственного расстройства и некоторые другие.

Судебное и догматическое толкование нормы ст. 409 УГС 1864 г. сводилось к тому, что закон, упоминая о событиях, требующих письменного удостоверения, имеет в виду события, которыми "непосредственно удостоверяется право", влекущие возникновение правоотношений и соответствующие правовые последствия.

Подробные пояснения по этому поводу дал К.П. Победоносцев, по мнению которого "передача денег от заимодавца должнику есть событие, но оно требует письменного удостоверения, ибо свидетель может удостоверить только что видел, как передавались деньги, но с какой целью, с каким обязательством, на каком условии, о том не может свидетельствовать, и если бы вправду свидетельствовал, нельзя ему вправду поверить. Можно поверить его сознанию, как скоро оно происходит из опыта на внешнем чувстве основанном, о факте, доступном внешнему чувству (он видел передачу денег). Но свидетельство его недостаточно, когда оно исходит из личного, внутреннего его сознания о цели и намерении действовавших лиц, а тем более о совершении воли их в юридической силе. Для удостоверения воли в сем смысле закон требует твердого внешнего (объективного) признака, т.е. акта"*(26).

Из законодательного правила о запрещении свидетельских показаний в случаях установления "событий, требующих письменного удостоверения", следовали иные ограничения свидетельства при установлении иных фактов, влекущих возникновение или прекращении прав.

В частности, согласно установившейся практике свидетельскими показаниями запрещалось доказывать внесудебное признание событий, для удостоверения которых предусмотрена письменная форма. В доказательство внесудебного признания свидетельские показания принимались лишь в том случае, когда признание относилось к такому событию, которое по закону могло удостоверяться свидетелями.

Например, заем по общему правилу не мог доказываться только с помощью показаний свидетелей; такое же правило распространялось на случаи установления факта внесудебного признания долга по займу.

Ограничение на использование свидетельских показаний распространялось и на случаи установления факта обоюдного или одностороннего отказа от прав, возникающих из договоров, заключенных в нотариальном или обычном порядке, равно как и фактов, свидетельствующих о наличии соглашения об уничтожении письменного договора.

Запрещалось доказывать свидетельскими показаниями и выплату денег по договору, для которого установлена письменная форма заключения*(27).

Из общего правила, закрепленного в ст. 409 УГС в первоначальной редакции данной статьи, предусматривалось несколько исключений. Свидетельскими показаниями могли доказываться события, требующие письменного удостоверения, в следующих случаях:

- акт отдачи имущества на сохранение не мог быть составлен по случаю пожара, наводнения и других бедствий;

- акт утрачен вследствие какого-либо внезапного бедствия, например, пожара, наводнения и пр., его существование и содержание могло быть доказано, кроме свидетельских показаний, и другими доказательствами;

- право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности.

В статье 409 УГС в редакции 1912 г. число исключений сократилось, сохранилось указание лишь на то, что существование и содержание акта могло доказываться показаниями свидетелей и другими доказательствами, если составленный акт по причине, не зависящей от воли тяжущихся, был утрачен, уничтожен или похищен.

Изъятие пунктов 1 и 3 из первой редакции ст. 409 УГС стало следствием более точного толкования соответствующих положений закона гражданского, в соответствии с которым и отдача имущества на сохранение, и давность владения недвижимым имуществом не требовали письменного удостоверения и в силу этого могли доказываться с использованием свидетельских показаний. Так что не было необходимости в специальном упоминании данных обстоятельств в ст. 409 УГС.

Однако наличие законодательного установления, закрепленного в ст. 409 УГС, не означало, что свидетельские показания вообще не допускались в делах, в которых требовалось представление установленных законом письменных актов.

Свидетельские показания однозначно не допускались только тогда, когда закон требовал письменной формы акта как существенной его принадлежности, т.е. когда несоблюдение письменной формы влекло недействительность как самого акта, так и сделки. В этом российская процессуальная доктрина повторяла концептуальные положения, существовавшие в большинстве европейских стран. В частности, германская процессуальная доктрина исходила из того, что если какой-нибудь факт юридически может существовать лишь в известной форме, т.е. без формы нет факта, то существование данного факта может доказываться только документом определенной формы.

Применительно к этому вопросу интересно суждение профессора Малышева. Он полагал, что форма актов не составляет особого условия их достоверности, а служит средством раскрытия содержания документа, определения его юридического значения. Так, акты о переходе или ограничении права собственности на недвижимое имущество в соответствии с гражданским законодательством должны совершаться в особой крепостной форме, несоблюдение которой влечет недействительность как акта, так и самой сделки. Поэтому единственным допустимым доказательством в спорах, связанных с правом собственности на недвижимое имущество, выступал только крепостной акт. Но последствия недействительности, касаясь только отношений собственности, не распространялась на иные отношения. Например, если продавалась земля по договору, совершенному в иной, нежели крепостной акт, форме, то такой акт не порождал права собственности на землю, а значит, не мог служить доказательством этого права. Напротив, договор являлся доказательством получения денег продавцом, что позволяло обоснованно требовать их возврата*(28). Получение денег в данном случае не требовало обязательного письменного оформления, следовательно, могло доказываться свидетелями, показания которых оценивались судом в совокупности с другими доказательствами.

Иная ситуация возникала тогда, когда закон не связывал несоблюдение письменной формы акта с последствиями его недействительности, т.е. сделка продолжала существовать и вне такой формы. В этих случаях ограничение свидетельских показаний состояло в том, что доказательством сделки не могли быть только свидетельские показания. При этом допускалось использование показания свидетелей в совокупности с другими средствами доказывания, в частности, какими-либо письменными доказательствами.

Например, для удостоверения займа или долга требовались письменные акты определенной формы. Но письменная форма не являлась существенной принадлежностью сделки, поскольку закон не предусматривал ее недействительность в случае несоблюдения формы, следовательно, долговое обязательство возникало и при отсутствии таковой. Письменный акт в данном случае является не чем иным, как средством доказывания. Раз это так, то при отсутствии письменного акта факт совершения сделки устанавливался с использованием других доказательств - корреспонденции, торговых книг, признания ответчика и т.п. Вместе с этими доказательствами, как указывалось в нескольких решениях Кассационного департамента, "суд имеет право принять в уважение и свидетельские показания"*(29).

К.П. Победоносцев по этому поводу писал, что ст. 409 УГС упоминает только о свидетельском показании как доказательстве события, требующего письменного удостоверения, и из данной статьи не следует, что свидетельское показание не может быть рассмотрено судом в совокупности с другими доказательствами, в том числе и письменным актом. Автор акцентировал внимание на том, что слово "доказательство" нельзя понимать только в формальном смысле. Всякая свобода обсуждения обстоятельств дела была бы невозможна, если бы для установления искомого события допускалось только одно определенное доказательство. "Законным" доказательством займа действительно может быть только письменный акт. В этом смысле ст. 409 УГС не допускает вместо письменного доказательства свидетельские показания. Вместе с тем всякий иск основан на правовом отношении, которое возникает из действия или события. Если действие и соответствующее ему отношение не удостоверены "явным знаком, специально для удостоверения составленным", то как восстановить его? Действие, подчеркивал ученый, слагается из многих существенных моментов, оставляющих какие-либо следы или признаки. В одном случае "след мог быть оставлен в свидетеле", в другом - в частном письме, в третьем - в вещественном доказательстве и т.п. Исходя из этих доказательств, также можно судить о том, имело ли место это действие в своем юридическом значении*(30).

Рассуждения профессора Победоносцева знаменательны не только тем, что раскрывают мотивы, лежащие в основе доктринальног