Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконной деятельности финансовых пирамид

 

Одним из важнейших элементов рыночной экономики является финансовый рынок, где в роли товара выступают денежные средства. Финансовый рынок обеспечивает аккумуляцию временно свободных денежных средств и перераспределение капитала между кредиторами и заемщиками. На финансовом рынке индивидуальные и коллективные инвесторы осуществляют финансовые инвестиции посредством покупки различных финансовых инструментов в целях увеличения активов и получения прибыли.

Механизм финансового рынка действует при активном участии посредников, в качестве которых выступают различные финансово-кредитные институты. Они направляют поток денежных средств от собственников к заемщикам и обратно посредством различных финансовых инструментов, которые продаются и покупаются по ценам, складывающимся на основе спроса и предложения.

Безусловно, возможности, предоставляемые финансовым рынком, попали и в сферу интересов криминальных кругов. В частности, на этапе первоначального становления институтов финансового рынка в России сложились благоприятные условия для осуществления крупномасштабных мошеннических операций, направленных на присвоение средств инвесторов (вкладчиков).

Одной из наиболее широко известных и опасных моделей криминального поведения на рынке финансовых инвестиций является финансовая пирамида, или "пирамида Понци". Свое название эта криминальная схема получила по имени итальянского иммигранта Карло Понци, который впервые использовал ее в широких масштабах в 1920 г. в Бостоне (США). Эта криминальная схема посягательств на интересы акционеров, вкладчиков и других инвесторов получила широкое распространение в кризисный период развития финансового рынка во многих странах. Не стала исключением и Россия.

Интенсивному развитию мошеннических финансовых компаний способствовал комплекс факторов объективного и субъективного порядка. Так, период наиболее интенсивного появления мошеннических компаний приходится на конец 1993 г. Здесь сыграла свою роль некоторая идеализация частных рыночных институтов, отсутствие опыта поведения в этой сложной сфере. К сожалению, не получил четкой и своевременной правовой регламентации порядок привлечения денежных средств граждан, в результате чего стали использоваться самые разнообразные способы оформления таких правоотношений, что, в свою очередь, предоставило дополнительные возможности для маскировки мошеннических действий. В сочетании с утратой доверия к структурам Сбербанка России в связи с обесценением сбережений и высокой инфляцией это создало иллюзию инвестиционной привлекательности финансовых структур. Поддержанию этой иллюзии в немалой степени способствовала нейтральная реакция государственных институтов.

Мошенничество, совершенное по принципу финансовой пирамиды, представляет значительную опасность, поскольку наносит огромный ущерб гражданам посредством создания иллюзии продуманной и обоснованной инвестиционной деятельности организации. Кроме того, для многих финансовых пирамид характерно завладение чужим имуществом по различным гражданско-правовым обязательствам без каких-либо явных и видимых нарушений закона, что делает сложным выявление умысла на обман, а также затрудняет на начальных этапах деятельности данных организаций квалификацию таких действий как мошенничества.

Под финансовой пирамидой понимается любая финансовая (инвестиционная и т.п.) структура, в которой обязательства (в денежной или товарной форме) по ранее привлеченным денежным средствам не полностью покрываются за счет их вложения в прибыльные активы или в иные активы, на цели приобретения которых привлекались денежные средства вкладчиков (инвесторов), а погашаются за счет вступления в схему все новых инвесторов и получения от них все новых поступлений денежных средств.

Признаками финансовой пирамиды являются:

- гарантирование доходности в рекламных сообщениях (от имени организаторов);

- публичное обещание в рекламных сообщениях и публикациях (от имени организаторов) высокой доходности, превосходящей рыночный уровень;

- установление (в соответствии с внутренними процедурами организатора пирамиды и без публичного раскрытия информации о финансовом состоянии эмитента) постоянно повышающихся котировок финансовых инструментов, созданных организатором, при "гарантировании" их обратного выкупа и с доходностью, существенно превышающей среднерыночный уровень, с тем чтобы побудить инвесторов к массовой скупке финансовых инструментов на все расширяющейся основе;

- создание суррогатных ценных бумаг и других финансовых инструментов, нарушение установленного порядка их выпуска и государственной регистрации;

- безлицензионное предоставление финансовых услуг в нарушение порядка их государственного регулирования, направленного на защиту интересов инвесторов и снижение их рисков;

- создание нелицензированных финансовых институтов, находящихся вне сферы государственного регулирования, направленного на защиту интересов инвесторов и снижение их рисков;

- объемная маркетинговая кампания и быстрое географическое расширение операций (привлечение вкладчиков во все новых и новых регионах)*(281).

По форме деятельности можно выделить следующие организации:

1) денежные - финансовые пирамиды, которые привлекали денежные средства потерпевших (физических и юридических лиц), обещая последующую выплату денежных средств и высоких процентов по ним;

2) товарные - обещание заключалось в получении на вложенные деньги товара, пользующегося повышенным (ажиотажным) спросом (автомобили, квартиры и т.п.), либо в предложении товара на сверхвыгодных условиях.

В зависимости от времени деятельности финансовой пирамиды их традиционно делят на два основных вида:

1. Финансовые пирамиды первого поколения, возникшие в 1991 г. и осуществлявшие свою деятельность до 1995-1996 гг. Это организации различных организационно-правовых форм, собиравшие деньги на различные псевдоинвестиционные проекты.

Среди условий, в которых возникают такие финансовые пирамиды, можно выделить четыре основных.

1) наличие рынка акций и других ценных бумаг, который предоставляет возможность существовать основному инструменту финансовых пирамид - ценным бумагам или их суррогатам;

2) отсутствие законодательных ограничений на организацию деятельности финансовых структур, действующих по принципу пирамиды. Следует отметить, что финансовые пирамиды, как правило, возникают абсолютно легально, на законных основаниях;

3) наличие у населения возможности делать сбережения (покупать акции, другие ценные бумаги), т.е. определенный уровень материального благосостояния населения;

4) склонность населения к вложению денег в финансовые институты, в том числе являющиеся финансовыми пирамидами.

Для достижения противоправной цели мошенники совершают следующие действия: 1) организация и регистрация юридического лица (компании, общественной организации, объединения и т.п.); 2) создание технико-экономического обоснования привлечения денежных средств (изготовление документов, бланков, методических рекомендаций, листов собеседования и т.п.; 3) проведение в СМИ информационной рекламы деятельности компании с целью привлечения вкладчиков, при этом реклама нередко содержит заведомо ложную информацию либо в ней умалчиваются какие-либо сведения; 4) эмиссия и реализация ценных бумаг (их суррогатов) либо привлечение финансовых средств вкладчиков по различным договорам; 5) функционирование (проведение лекций, семинаров), а также полное выполнение обязательств перед первыми вкладчиками с целью демонстрации своей платежеспособности и намерения выполнить обещания; 6) непосредственное хищение имущества - денежных средств вкладчиков. Данное преступление (мошенничество) считается оконченным с момента завладения виновным имуществом потерпевшего.

Одним из важнейших принципов деятельности финансовых пирамид, использующих в качестве финансового инструмента ценные бумаги (акции, облигации) и суррогаты ценных бумаг (билеты "МММ"), является принцип самокотировки. Котировку (оценку стоимости) ценных бумаг осуществляют сами эмитенты или близкие к ним (аффилированные) фирмы, создавая тем самым иллюзию их ликвидности. Самокотировка ценных бумаг сочетается с пирамидальной системой выплат, при которой первым вкладчикам дивиденды начисляются за счет последующих продаж ценных бумаг их новым владельцам по все возрастающей цене. Самокотировка рано или поздно приводит к резкому падению курса ценных бумаг и нанесению ущерба интересам вкладчиков. При этом права инвесторов, как правило, должным образом не фиксируются, цена акций устанавливается произвольно вне связи с реальной рыночной оценкой. Особенность данной схемы состоит в том, что основным оператором на вторичном рынке является сам эмитент либо его аффилированные структуры.

2. Финансовые пирамиды второго поколения*(282), возникшие в конце 90-х гг. XX в. и действующие до настоящего времени, видоизменили формы своей деятельности. Они стали действовать под вывесками международных общественных организаций, благотворительных клубов, бизнес-клубов или элитных клубов, а равно стали позиционировать себя как компании, проводящие в жизнь принципы многоуровневого сетевого маркетинга. Подавляющее количество выявленных мошенничеств осуществлялось организованными преступными группами, имеющими межрегиональный характер. Итогом этого стало распространение сети "финансовых пирамид" практически по всей территории России с причинением материального ущерба, по разным оценкам, от нескольких сотен тысяч до нескольких миллионов или даже десятков миллионов граждан. Использовались преступные приемы и методы, приводящие к временному замешательству, дезориентации сознания потерпевших относительно переданной им информации о деятельности организации, а также психологическое давление с целью понуждения к принятию ответственного материального решения в условиях острого дефицита времени.

Среди условий, в которых возникают финансовые пирамиды подобного рода, можно выделить следующие:

1) незаконное создание коммерческой организации под видом добровольного общественного объединения (организации), международной общественной организации, благотворительного клуба и т.п. О незаконности создания и функционирования организации, создаваемой, как правило, в виде общественного объединения (организации) свидетельствуют следующие обстоятельства:

- во-первых, основной ее целью, провозглашенной злоумышленниками на лекциях и в ходе обучающих семинаров, является получение денег, дохода, т.е. удовлетворением материальных потребностей ее членов, что противоречит требованиям, предъявляемым законом к общественным объединениям и организациям;

- во-вторых, несмотря на провозглашение идей оказания благотворительной или материальной помощи, фактически такая помощь не оказывалась либо оказывалась в незначительных размерах по сравнению с объемом полученных денежных сумм;

- в-третьих, отсутствие возможности добровольного выхода из организации, так как существовавшие в ней положения не позволяли выйти из нее, одновременно получив обратно сумму ранее внесенного вступительного взноса.

Так, по одному из уголовных дел гр-н Ш. легально зарегистрировал сформированную им структуру под видом Краснодарского краевого общественного Фонда содействия социальным инициативам "Антарес". По заключению комплексной экономико-правовой экспертизы от 16.05.2004 г. деятельность, которую осуществлял Фонд "Антарес", является предпринимательской. Однако данная деятельность не предусмотрена Уставом общества и не соответствует целям, для достижения которых оно создавалось. Основная цель фонда - привлечение денежных средств граждан и перераспределение таких средств среди членов определенной иерархической ступени. Структура работы Фонда "Антарес" является конечной, и на каком-то этапе он прекратит свое существование.

2) сообщение явно ложных сведений в ходе лекций и бесед, в рекомендациях и ответах на вопросы, распространяемых виновными среди граждан, о законности и правомерности деятельности организации, уплате налогов и т.п.

Членами организованной группы умышленно подбирались престижные места г. С.-Петербурга для проведения "информационных семинаров". Для убеждения в законности деятельности организации члены преступной группы доводили до граждан информацию о регистрации фонда "Терция", зачитывали положения Гражданского Кодекса РФ, а также сообщали, что фонд находится под патронажем администрации г. С.-Петербурга либо президента. Все граждане, так называемые "гости", приглашались на семинар примерно за час до начала лекции с целью создания у них представления о благополучии и финансовой состоятельности ее участников путем демонстрации своих успехов*(283).

3) сообщение гражданам не соответствующих действительности сведений о невозможности вступления в организацию второй раз, о необходимости срочного, незамедлительного внесения полной суммы вступительного взноса как непременного условия участия в организации;

4) заполнение документов со сведениями, не соответствующими действительности в части целей и оснований внесения денег и последующего их расходования;

5) умалчивание негативной информации о деятельности организации, об отсутствии финансовой базы для удовлетворения потребностей всех ее членов в получении больших сумм, нежели внесенный вступительный взнос;

6) сообщение ложной информации о надежных и законных перспективах высокого заработка легальными методами.

В основу преступной деятельности Общественного объединения "Олимп" (ранее "Эльдорадо") г. Кургана была положена система хищения денежных средств граждан путем обмана и злоупотребления доверием по принципу "финансовой пирамиды". Гр-ка Д. и другие лица для исполнения своего преступного плана в течение длительного периода с августа 2001 г. по 24 октября 2002 г. под предлогом предоставления высокооплачиваемой работы в "солидной" фирме приглашали граждан на встречу - "информационный семинар", умышленно сохраняя в тайне место, время, и иную конкретную информацию о роде деятельности ОО "Олимп" ("Эльдорадо");

7) создание внешних атрибутов для придания видимости легальной деятельности организации, таких как аренда больших и известных в городе объектов культуры, иных помещений, подписание бланков соглашений, не имеющих никакого юридического значения и не являющихся финансовыми документами;

8) применение в ходе проведения лекций элементов и техник нейролингвистического программирования с целью снижения критичности мышления у граждан, создания стресса и неспособности полностью контролировать свои действия.

По уголовному делу фонда "Антарес" проведена психологическая экспертиза потерпевших N 5825/20.1 от 17.05.2004, в ходе которой были сделаны следующие выводы:

1. Действия лектора реально способствовали изменению восприятия и когнитивных процессов потерпевших и оказывали целенаправленное психологическое влияние. Об интенсивности и массированности степени воздействия свидетельствует тот факт, что в числе потерпевших оказалась группа лиц, обладающая устойчивыми адаптивными личностными стратегиями и способная к принятию самостоятельных продуманных решений в повседневных жизненных ситуациях.

Большая часть потерпевших с неустойчивостью к внешним воздействиям не могла противостоять целенаправленному психологическому влиянию по своим личностным характеристикам.

Все потерпевшие в итоге действовали в ущерб своим имущественным и личным интересам, поскольку психологическое воздействие была направлено на различные репрезентативные системы реципиентов: уровень установок, чувств, убеждений и поведения.

2. Представителями Фонда "Антарес" целенаправленно использовалось жестко определенное сочетание приемов психологического воздействия, свидетельствующее об алгоритмизации деятельности по вовлечению новых участников Фонда, по существу образующее специальную технологию воздействия.

При создании финансовых пирамид подобного рода осуществляются следующие действия:

- создание и регистрация юридического лица, как правило, общественной организации (общественного объединения), в т.ч. имеющей своей целью осуществление благотворительной деятельности;

- изготовление бланков документов для реализации деятельности организации: заявлений о приеме в организацию, пригласительных билетов, листов собеседования, расписок, подтверждений о принятии в организацию и пр.;

- изготовление различных методических пособий или рекомендаций по привлечению новых членов в организацию и т.д.;

- наличие детально разработанного механизма привлечения новых членов в организацию, состоящего из ряда последовательных элементов: проведение лекций, собеседование с консультантом, внесение вступительного взноса в организацию, проведение семинаров и пр.

Существует три аспекта к объяснению участия населения в финансовых пирамидах: экономический, психологический и социологический:

1) экономический аспект объясняет участие населения в финансовых пирамидах явлением информационной асимметрии, т.е. ограниченной осведомленностью населения о ходе инвестиционных проектов в связи с тем, что их организаторы не предоставляют полного объема информации;

2) психологический аспект основывается на изначальной предрасположенности людей делать ошибки, способствующие появлению финансовых пирамид: предрасположенность к оптимизму, переоценке своих шансов, чрезмерной уверенности в своей правоте;

3) социологический аспект говорит о превращении различных людей по достижении массовых скоплений в публику, а далее в толпу, поведение которой программируется с помощью СМИ (важная часть которых - реклама) и других способов воздействия. Также социологи вводят понятие доверия как фактора массового инвестиционного поведения. Значительное влияние на формирование доверия оказывают коллективные представления, которые формируются, с одной стороны, в публичном круге общения, связанном со средствами массовой информации и коммуникации, а с другой - в приватной сфере, в которой высока значимость личного опыта и мнения друзей и знакомых. В соответствии с тем, каким образом представляется компания и ситуация в целом - определяется круг информационных источников, заслуживающих доверия, и выстраивается стратегия действий мошенников.

По способам возникновения финансовые пирамиды можно разделить на две группы:

1) организации, изначально создающиеся как финансовые пирамиды;

2) организации, которые превращаются в финансовые пирамиды ввиду определенных причин на одном из этапов своего развития. При возникновении финансовых пирамид второй группы важную роль играет истощение денежных ресурсов компании.

Развитие финансовой пирамиды первой группы условно можно разделить на четыре основных периода:

1) возникновение компании и рост (как правило, путем самокотировки) ее ценных бумаг и суррогатов на рынке до максимальной их стоимости. Его можно назвать периодом строительства пирамиды;

2) момент максимальной стоимости ценных бумаг компании. Это "вершина пирамиды". Он, в отличие от периода строительства, длится недолго;

3) крах финансовой пирамиды. В этот, как правило, недолгий период курс ценных бумаг или суррогатов компании обрушивается до изначальной, а иногда и более низкой стоимости;

4) "постпирамидальный" период характеризуется тем, что пострадавшие акционеры (вкладчики) требуют возмещения понесенного ущерба.

Развитие финансовой пирамиды второй группы также условно можно разделить на четыре периода:

1) финансовая структура не является пирамидой. Его можно назвать "непирамидальным" периодом, или "допирамидальным" периодом. Он может длиться довольно долго;

2) эмиссия*(284) ценных бумаг или их суррогатов влечет превращение финансовой структуры в финансовую пирамиду (значительное истощение денежных ресурсов компании, невозможность выплачивать дивиденды или исполнять взятые обязательства. Эмиссия ценных бумаг предпринимается для улучшения финансового состояния);

3) крах выстроенной пирамиды (сопровождается ликвидацией финансовой структуры, объявлением ее банкротом);

4) "постпирамидальный" период.

Финансовые пирамиды оказывают воздействие на экономическую ситуацию в стране. Их основным последствием, как правило, является падение сберегательной активности населения, особенно касающейся вложения денег в акции и иные ценные бумаги, вследствие падения доверия к остальным инвестиционным институтам. Таким образом, снижается объем инвестиций, играющих важную роль в экономике.

Изучение следственной практики показывает, что одним из важнейших факторов, обеспечивающих успешное расследование уголовных дел о финансовых мошенничествах, является их своевременное возбуждение. Однако из-за неполноты проведенной доследственной проверки, сложностях в отграничении факта мошенничества от гражданско-правовых нарушений следователи зачастую не в состоянии оценить наличие или отсутствие признаков преступления в деятельности руководителей компании, вникнуть во все детали создания и функционирования мошеннической фирмы. Это приводит к несвоевременному возбуждению уголовных дел, зачастую уже после того, как руководитель фирмы скрылся с похищенными деньгами и мошенничество стало очевидным.

Материалы, предоставляемые следователю на стадии возбуждения уголовного дела, как правило, содержат следующие данные:

- имеются документально подтвержденные факты деятельности финансовой компании по привлечению денежных средств;

- обязательства, взятые на себя финансовой компанией, не выполняются либо выполнены частично;

- деятельность финансовой компании прекращена, денежные средства на ее счетах отсутствуют, зачастую местонахождение руководителей компании неизвестно.

Методика расследования уголовных дел данной категории предполагает тщательное исследование фактических действий руководителей финансовых пирамид и правильную юридическую квалификацию их преступных действий, она требует определенных знаний механизма функционирования финансового рынка, его нормативной базы и практики деятельности инвестиционных и финансовых компаний.

Поскольку руководители финансовых компаний, привлекающих денежные средства населения, как правило, и не пытаются выполнять взятые на себя обязательства, а собранные денежные средства похищают и с ними скрываются, при возбуждении уголовного дела их действия квалифицируются как мошенничество. В дальнейшем перед следователем стоит задача по сбору доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях мошенников признаков указанного состава преступления.

Окончательный вывод о наличии признаков мошенничества в действиях руководителей хозяйствующего субъекта или общественной организации (объединения), от имени которого привлекались денежные средства, должен базироваться на всестороннем анализе финансово-хозяйственной деятельности указанной структуры.

Основными задачами при расследовании мошеннических действий являются:

1. Доказывание объективной стороны преступления. Это направление является наиболее трудоемким, поскольку необходимо максимально подробно зафиксировать порядок поступления денег от каждого вкладчика (инвестора), установить общий объем привлеченных средств, правовые основания для занятия такой деятельностью, проверить соответствие документов, составляемых в подтверждение факта внесения денежных средств, характеру самой сделки, получить экспертное заключение о возможности выполнения взятых обязательств и т.п.

2. Доказывание субъективной стороны преступления. Сбор доказательств, указывающих на наличие прямого умысла на завладение денежными средствами вкладчиков (инвесторов), предполагает оценку возможности выполнения взятых обязательств и возврата вкладов, отработку доводов обвиняемых и подозреваемых об их намерениях по выполнению обязательств, занятию благотворительной деятельностью и т.п.

Многообразие способов мошенничества обусловливает широкий спектр следов его совершения. К их числу можно отнести: полученные от потерпевшего и иных лиц данные о мошеннике и его действиях; оставшиеся у потерпевшего документы, свидетельствующие о передаче денежных средств (расписка, фиктивные ценные бумаги и другие документы); подлинные документы, отражающие действия преступников по подготовке к мошенничеству (телеграммы, договоры, счета, протоколы о намерениях и др.), и др.

К числу обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам о мошенничестве, относятся:

- имело ли место мошенничество;

- место, время, условия, способ совершения мошенничества; кто был очевидцем преступления;

- наличие преступного умысла;

- предмет мошенничества (что было присвоено), какая сумма денег была незаконно получена мошенником;

- объект посягательства (государственная или общественная организация, коммерческая структура, частное лицо);

- данные о личности преступника (место работы, трудовая характеристика, судимость, мотивы, приемы преступления, роль в преступной группе, ранее совершавшиеся преступления);

- данные о мошеннической преступной группе и иных лицах, участвовавших в ее действиях (состав, численность, техническая оснащенность и вооруженность, связь с коррумпированными элементами, специализация);

- данные о личности потерпевших, обстоятельства контактов с мошенниками;

- обстоятельства, способствовавшие совершению мошенничества.

Если мошенничество совершается под прикрытием юридического лица, установлению также подлежат:

- правовой статус и организационно-правовая форма такого юридического лица; наличие лицензий на осуществление проводимых сделок и операций;

- соблюдение правил выпуска и обращения ценных бумаг, валютного, банковского, таможенного и иного законодательства и т.д.

Доказывание по уголовным делам о мошенничествах, совершенных по принципу "финансовых пирамид", является достаточно трудоемким. Одна из основных причин этого - сложности в доказывании субъективной стороны преступления, что во многом обусловлено маскировкой виновными своих действий под легальную финансово-хозяйственную деятельность. В связи с этим особое значение при расследовании мошенничеств, совершенных по принципу "финансовых пирамид", является использование при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Эти данные могут содержаться или могут быть закреплены в следующих материальных результатах оперативно-розыскной деятельности:

- в рапортах, справках, актах, составленных лицами, осуществлявшими данные мероприятия, а также объектах, приобщенных к перечисленным письменным источникам;

- на технических средствах, электронных носителях фиксации информации (фото-, кино-, видеосъемках, аудиокассетах и т.п.);

- в объяснениях лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях;

- в сообщениях конфидентов*(285).

Согласно межведомственному Приказу МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147"Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, прокурору или в суд" представленные в указанные органы результаты ОРД могут:

- служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

- использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

- использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания могут быть использованы только те результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством, что подразумевает соблюдение норм уголовного процесса при собирании, проверке и оценке доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, и одновременно соответствие порядка получения и представления результатов ОРД оперативно-розыскным нормам и вышеуказанному Межведомственному приказу.

Федеральными законами от 24.07.2007 N 214-ФЗ *(286), от 09.03.2010 N 19-ФЗ *(287), от 28.12.2010 N 404-ФЗ *(288) в УПК РФ и Закон об ОРД внесены изменения, которыми произведено перераспределение полномочий от прокурора к руководителю следственного органа. Так, при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе... давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий (ст. 144 УПК РФ).

Вместе с тем в Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, прокурору или в суд никаких изменений внесено не было. Исходя из подзаконного характера данного нормативного правового акта Инструкция должна применяться с учетом изменений, внесенных в федеральные законы (УПК РФ и Закон об ОРД).

Таким образом, результаты ОРД могут представляться по инициативе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо при выполнении отдельных поручений следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве.

В соответствии с межведомственным приказом от 17.04.2007 г. результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности.

Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения включает в себя:

- рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;

- оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа, в суд осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела.

При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

Рассекречиванию могут подлежать как все сообщаемые следователю (дознавателю и др.), руководителю следственного органа, суду (судье) результаты оперативно-розыскной деятельности, так и часть таковых (отдельные документы).

Невозможность рассекречивания результатов оперативно-розыскной деятельности сама по себе не является препятствием вовлечения таковых в уголовно-процессуальное доказывание. Препятствием могут служить другие обстоятельства, к примеру, отсутствие согласия исполнителя оперативно-розыскных мер на представление полученных результатов, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, а также о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений*(289).

Таким образом, информация, получаемая в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, может:

1) использоваться (при определенных условиях) в процессе доказывания по уголовному делу;

2) носить исключительно вспомогательный (информационный) характер и использоваться для выбора организационных и тактических приемов проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.

Критериями для отнесения оперативно-розыскной информации к той или иной группе является возможность ее последующей легализации, введения в уголовный процесс и использования в доказывании по уголовному делу. Деление на группы во многом условно, поскольку в большинстве случаев возможность использования данных, полученных оперативным путем, в процессе расследования определяется профессиональным мастерством оперативного работника и степенью его взаимодействия со следователем.

В ряде случаев результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

Оперативные данные как результат ОРД сами по себе доказательствами не являются, чтобы стать таковыми, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, но для этого результаты ОРД должны пройти определенную "трансформацию" уголовно-процессуальными средствами*(290).

На это обращает внимание и Конституционный Суд, в постановлении которого отмечается: "Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации"*(291).

В соответствии с межведомственным Приказом от 17.04.2007 результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

То есть доказательства, сформированные на основе результатов ОРД, должны отвечать требованиям уголовно-процессуальной допустимости, что подразумевает соблюдение норм уголовного процесса при собирании, проверке и оценке доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, и одновременно соответствие порядка получения и представления результатов ОРД оперативно-розыскным нормам. Согласно УПК результаты ОРД должны: иметь отношение к предмету доказывания по уголовному делу; быть преобразованы в