Проблема обязательного судебного санкционирования ареста, заключения под стражу и содержания под стражей

Абзац 2 п.6 Заключительных и переходных положений выводит нормы уголовно-процессуального законодательства, регулирующие порядок ареста, содержания под стражей и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений (см. 2.2.3.2.), из-под действия правила п.2 Заключительных и переходных положений. Это означает, что соответствующие части действовавшего на момент принятия новой Конституции уголовно-процессуального законодательства не могут быть признаны неприменяемыми на основании несоответствия Конституции РФ, а введение в действие ч.2 ст.23 Конституции России, согласно которой арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускается только по судебному решению, а до вынесения судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов, приостановлено на неопределенный срок. Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ по состоянию на август 1997 г. еще не принят. Это вызывает серьезные опасения за соблюдение конституционности в данной сфере.

По поводу сроков содержания под стражей в связи с индивидуальной жалобой на нарушение конституционных прав и свобод частью пятой статьи 97 УПК РСФСР (согласно которой время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела не учитывается при исчислении срока содержания под стражей в качестве меры пресечения) Конституционный Суд 13 июня 1996 г. вынес Постановление, в котором установил следующее. Во-первых, предписание абзаца второго пункта 6 раздела второго Конституции – частное исключение из предусмотренного в п.2 раздела второго Конституции общего запрета применять законы и другие акты, принятые до вступления в силу ныне действующей Конституции; оно не может толковаться расширительно и распространяться на те элементы процедуры ареста, которые не связаны с судебным санкционированием ареста (п.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.5 ст.97 УПК РСФСР от 13 июня 1996 г.). Поэтому Конституционный Суд постановил признать ч.5 ст.97 УПК РСФСР не соответствующей Конституции Российской Федерации (п.1 Постановления). Но указав на необходимость соблюдения конституционных требований, Конституционный Суд в то же время отметил, что “...пробельность в урегулировании института содержания под стражей, возникающая в результате признания оспариваемой нормы неконституционной, может иметь определенные отрицательные последствия”, и следует отсрочить исполнение решения по данному делу (п.7 мотивировочной части Постановления). Поэтому Конституционный Суд постановил, что Федеральному Собранию “...в течение шести месяцев с момента провозглашения настоящего Постановления надлежит решить вопрос об изменении уголовно-процессуального закона в части обеспечения гарантий закрепленного в статье 22 (часть первая) Конституции Российской Федерации права каждого на свободу при применении ареста и содержании под стражей в качестве меры пресечения (п.2 Постановления). Однако пока нет никаких оснований полагать, что законодатель обратил внимание на то, что ему надлежит делать по мнению Конституционного Суда.

Во-вторых, Конституционный Суд установил, что право на свободу, будучи неотчуждаемым и принадлежащим каждому от рождения, в силу статьи 22 (часть 2) Конституции может быть правомерно ограничено при аресте, заключении под стражу и содержании под стражей, а условия такого правомерного ограничения установлены в соответствии с Конституцией федеральным законодательством (УПК РСФСР), предусматривающим, что такое ограничение может быть применено лишь на основании судебного решения или с санкции прокурора (п.3 мотивировочной части Постановления).

Такая позиция Конституционного Суда, с одной стороны, отнюдь не способствует защите права на свободу, поскольку объявляет положения УПК РСФСР, противоречащие требованию ч.2 ст.22 Конституции, установленными “в соответствии с Конституцией Российской Федерации”. С другой стороны, эта позиция оправдана содержанием абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных положений, фактически устанавливающего, что обязательного судебного санкционирования ареста, заключения под стражу и содержания под стражей не будет до тех пор, пока этого не захочется законодателю. Остается вопрос: что имеет большую юридическую силу – положения главы второй или раздела второго Конституции (см. 1.3.1.4.)?

Формулировка абзаца второго п.6 такова, что отсутствие конституционных гарантий прав человека при аресте, заключении под стражу и содержании под стражей в случае подозрений в совершении преступлений может сохраняться сколь угодно долго, что само по себе не может не беспокоить (см. 7.6.). Даже если ожидаемый новый Уголовно-процессуальный кодекс России тоже будет противоречить требованию ч.2 ст.22, это не будет противоречить абзацу второму п.6 раздела второго Конституции.

В других странах, если для реализации конституционных гарантий прав человека требуется принятие законов, в конституциях зачастую устанавливаются определенные сроки, до истечения которых законодатель должен принять соответствующие законы. Например, в Переходных и заключительных положениях Основного Закона ФРГ (абз.1 ст.117) говорится, что законодательство, противоречащее положениям второго абзаца ст.3 (равноправие мужчин и женщин), остается в силе впредь до согласования его с положением Основного Закона, однако не позднее, чем до 31 марта 1953 г. Хотя в данном случае в ФРГ установленные сроки не были соблюдены, в целом закрепление сроков мобилизует законодателя, дает ему ориентиры во времени, позволяет при необходимости обратиться в Конституционный Суд с жалобой на несоблюдение Конституции, когда указанные сроки истекут. Более того, поскольку федеральный законодатель в ФРГ не успел вовремя принять закон об уравнивании в правах женщин и мужчин, Верховный Суд ФРГ постановил, что после 31 марта 1953 г. все нарушения в законодательстве принципа равноправия становятся противоконституционными и суды должны разрешать дела на основе непосредственного применения абзаца второго ст.3 Основного Закона, гарантирующего равноправия мужчины и женщины[327].

Российский же Конституционный Суд в силу формулировки абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных положений не вправе признавать не соответствующими Конституции любые положения уголовно-процессуального законодательства, нарушающие требования ч.2 ст.22 Конституции. Однако есть еще положение ст.2 Конституции, утверждающее, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью – даже с учетом последствий пробельности в урегулировании института содержания под стражей.

7.5. Не­пре­рыв­ность функ­цио­ни­ро­ва­ния и пре­ем­ст­вен­ность в дея­тель­но­сти фе­де­раль­ных ор­га­нов го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти

Пункты 3-5 Заключительных и переходных положений Конституции обеспечивают непрерывность функционирования и преемственность в деятельности федеральных органов государственной власти. Принятие новой Конституции в любой стране означает обновление не только правовой системы, но и государства. Однако чаще всего немедленная перестройка государственного механизма власти и переформирование органов государства после принятия Конституции затруднены, а в большой спешке нет необходимости. Любые изменения государственного строя происходят при сохранении преемственности государства, поэтому в случае возможности сохранения персонального состава каких-либо государственных органов на некоторый переходный период после смены государственного строя такая преемственность обеспечивается лучше и проще. Кроме того, перестройка государственного аппарата – это довольно дорогостоящий в финансовом плане комплекс мероприятий. Если переформирование государственных органов возможно осуществлять поэтапно, то это в определенной мере облегчает финансовое бремя указанных мероприятий.

В России конституционное преобразование федерального механизма власти последовало за победой политической элиты, сформировавшейся вокруг Президента и Правительства России, в ее конфликте с политическими оппонентами, преобладавшими в составе федеральных органов законодательной власти и поддержанными большинством в Конституционном Суде. Поэтому “победная” Конституция 1993 г., естественно, не прерывала деятельность Президента и Правительства, а также подтвердила полномочия судов (за исключением Конституционного Суда), приступивших к работе до принятия Конституции (п.п.3-5 Заключительных и переходных положений).

Президент РФ, избранный 12 июня 1991 г. сроком на пять лет, сохранил свою должность до истечения полномочий, установленных Конституцией (Основным Законом) России 1978 г. Соответственно, пятилетний срок полномочий Президента истекал 11 июня 1996 г. Фактически официальное вступления в должность Президента РФ, впервые избранного по Конституции 1993 г., состоялось 9 августа 1996 г. Хотя на должность Президента было избрано то же лицо, что и ранее (Б.Н.Ельцин), именно с этого дня п.3 Заключительных и переходных положений Конституции РФ стал юридически исчерпанным.

Вместе с тем, в данном пункте Заключительных и переходных положений речь идет именно о сроке полномочий, но не о статусе Президента. Статус Президента РФ с момента вступления в силу новой Конституции определяется исключительно Конституцией 1993 г. и законами, детализирующими и развивающими ее положения.

Правительство РФ, согласно п.4 раздела второго Конституции 1993 г., не слагало свои полномочия, а продолжало действовать, но в новом конституционном статусе и под новым наименованием, и сложило свои полномочия перед вновь избранным Президентом РФ в августе 1996 г.

Преемственность в отношении персонального состава органов государственной власти после вступления в силу Конституции 1993 г. была сохранена также и для судов (п.5 Заключительных и переходных положений). Полномочия судов общей юрисдикции и арбитражных судов не претерпели по новой Конституции принципиальных изменений. Поэтому преемственность в персональном составе судов и судебной системе можно было обеспечить сравнительно легко.

Однако деятельность Конституционного Суда, созданного по Закону РСФСР от 12 июля 1991 г., фактически была прекращена осенью 1993 г. С принятием Конституции существенно изменились его полномочия, потребовалось принять Федеральный конституционный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации” и дополнить состав этого органа, доведя его до установленной Конституцией численности – 19 судей (ранее назначенные судьи сохранили свои полномочия в силу абз.2 п.5 Заключительных и переходных положений). Последний судья был назначен в феврале 1995 г., и в марте 1995 г. Конституционный Суд возобновил заседания. С этого времени действует, по существу, новый Суд, а решения первого российского Конституционного Суда действуют постольку, поскольку не противоречат Конституции 1993 г. и признаются таковыми самим Конституционным Судом РФ.

Конституция РФ 1993 г. в корне изменила порядок формирования судебных органов. Если ранее судьи формально избирались, то по Конституции 1993 г. судьи федеральных судов назначаются Советом Федерации или Президентом РФ. Правда, только Федеральный конституционный закон “О судебной системе Российской Федерации” (вступивший в силу 1 января 1997 г.)[328] вносит ясность в вопрос, какие суды относятся к федеральным (см. 4.5.6.). п.5 Заключительных и переходных положений оставляет всех избранных до 25 декабря 1993 г. судей на их постах вплоть до истечения срока их полномочий. Вакантные же должности федеральных судей замещаются уже в порядке, установленном Конституцией 1993 г.

Введение суда присяжных

Абзац первый п.6 раздела второго Конституции объясняет, что на момент ее вступления в силу общий порядок рассмотрения дел судом с участием присяжных заседателей, предусмотренный Конституцией, еще не существует. Нормы о суде присяжных не являются новшеством для российского законодательства, внесенным Конституцией 1993 г., но они действуют лишь в отдельных регионах (см. 4.5.10.). В разделе первом Конституции суд присяжных упоминается дважды. Причем ч.4 ст.123 Конституции содержит бланкетную норму: суд присяжных действует в случаях, предусмотренных федеральным законом. Но ч.2 ст.20, относящаяся к неизменяемой части Конституции, однозначно связывает установление федеральным законом наказания в виде смертной казни с предоставлением обвиняемому права на суд присяжных. И поскольку уголовный закон предусматривал и предусматривает смертную казнь (неважно, применяется она или нет), то резонно было бы ожидать, что в Заключительных и переходных положениях Конституции будет установлен срок принятия федерального закона, вводящего суд присяжных на всей территории РФ (см. 7.4.2.). Иначе говоря, институт суда присяжных, как и надлежащие гарантии от произвольного ареста, содержания под стражей и задержания, установлен самой Конституцией и не может зависеть от усмотрения законодателя. От последнего требуется привести законодательство в соответствие с Конституцией.

Между тем абзацы первый и второй п.6 Заключительных и переходных положений сформулированы так, как будто в главе второй Конституции нет прямых требований суда присяжных и гарантий от произвольного ареста, как будто раздел первый Конституции лишь дозволяет законодателю ввести суд присяжных и обязательное судебное санкционирование ареста и т.д. Но в таком случае получается, что институт суда присяжных и надлежащие гарантии от произвольного ареста и т.д. не установлены в Конституции, а лишь могут быть введены федеральным законом. Но такое толкование противоречит смыслу главы второй Конституции и, в частности, положениям ч.1 и ч.2 ст.17 и ст.18 Конституции.

Таким образом, в контексте ч.2 ст.20 и ч.2 ст.22 Конституции, формулировки ч.1 и ч.2 п.6 Заключительных и переходных положений следует признать ненадлежащими. Следует считать эти переходные положения подразумевающими требование привести федеральное законодательство в соответствие с положениями ч.2 ст.20 (и ч.4 ст.123) и ч.2 ст.22 Конституции в разумные сроки. Конституционный Суд РФ, при рассмотрении соответствующего дела, мог бы высказаться по поводу этих разумных сроков определенно. Такая возможность у него уже была, например, при вынесении Постановления от 13 июня 1996 г. (см. 7.4.2.).

7.7. Рос­сий­ский пар­ла­мент в пе­ре­ход­ный пе­ри­од

Пункты 7-9 Заключительных и переходных положений посвящены новому российскому парламенту. В отличие от исполнительных и судебных органов государственной власти, новый законодательный орган РФ – Федеральное Собрание[329] – существенно отличался по способу формирования, по структуре, по характеру функций, по порядку работы и даже по названию от своих предшественников – Съезда Народных Депутатов и Верховного Совета РФ. Кроме того, деятельность Верховного Совета и Съезда Народных Депутатов была прекращена в сентябре-октябре 1993 г. силовым путем. Поэтому ни о какой преемственности между прежними законодательными органами и Федеральным Собранием после принятия новой Конституции и речи быть не могло. Нормы указанных пунктов Заключительных и переходных положений регулировали вопросы, связанные с начальной стадией функционирования Федерального Собрания.

Выборы в обе палаты Федерального Собрания проходили одновременно с референдумом по принятию новой Конституции. Причем в соответствии с п.7 Заключительных и переходных положений депутаты Совета Федерации избирались сроком на два года. Такой порядок формирования Совета Федерации принципиально отличался от порядка, закрепленного ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г. Согласно ч.2 ст.95 Конституции РФ в Совет Федерации входят по два представителя от каждого субъекта РФ: по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти соответствующего субъекта РФ, т.е. ни о каких всеобщих выборах ничего не говорится. Однако для первого созыва Совета Федерации выборность была оптимальным вариантом. Во-первых, новая Конституция России только еще принималась, и она по-новому решала ряд вопросов федерализма в России, что требовало внесения поправок в конституции республик или принятия новых республиканских конституций и уставов других субъектов РФ. А ведь именно конституции республик и уставы иных субъектов РФ определяют структуру, порядок формирования и функционирования собственных органов государственной власти. Ввиду этого и назначение представителей от двух ветвей власти могло бы оказаться затруднительным. Во-вторых, желательно было бы определить единообразный порядок подбора кандидатур и назначения членов Совета Федерации для всех субъектов РФ. Разнобой подходов к этому вопросу в разных субъектах РФ мог в итоге привести к разношерстности состава этой палаты (где наряду с главами исполнительных и законодательных органов государственной власти субъектов РФ могли оказаться лица, не имеющие достаточного авторитета и реальных полномочий в своих субъектах РФ), что сказалось бы на эффективности работы Совета Федерации. В-третьих, в ряде субъектов РФ представительные органы были распущены, либо самораспустились. В-четвертых, в значительной части субъектов РФ главы администрации были назначены Президентом России. Вряд ли можно было считать демократичным порядок формирования одной из палат парламента, когда существенная часть ее состояла бы из должностных лиц, назначенных Президентом России. Кстати, в ряде субъектов РФ главы органов исполнительной и законодательной власти баллотировались на выборах в Совет Федерации, причем некоторым из них удалось добиться поддержки избирателей.

Таким образом, выборы в Совет Федерации состоялись в первый и единственный раз. Двухлетний срок работы избранного Совета Федерации был установлен также в надежде, что в течение этого времени удастся решить упомянутые выше основные проблемы, препятствующие способу формирования данной палаты Федерального Собрания, закрепленному ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г. Выборы не проводились в Чечне.

Очевидно, что члены Совета Федерации, вошедшие в него по должности как главы исполнительных и законодательных органов не могут работать в данной палате Федерального Собрания на постоянной основе. Избранные в 1993 г. депутаты Совета Федерации, конечно, могли бы работать на постоянной, но ч.2 п.9 Заключительных и переходных положений прямо указывает, что “депутаты Совета Федерации первого созыва осуществляют свои полномочия на непостоянной основе”. Этим решались, как минимум, две задачи. Во-первых, это позволяло приблизить условия функционирования Совета Федерации в течение двухлетнего переходного периода к условиям, которые, по логике вещей, должны сложиться после перехода к формированию палаты в соответствии с ч.2 ст.95 Конституции, а, значит, накопленный за два года опыт работы Совета Федерации, особенно его аппарата, не пропадет втуне. Во-вторых, требование для депутатов Совета Федерации работы на непостоянной основе открывало возможности для глав органов исполнительной и законодательной власти субъектов РФ баллотироваться на выборах в Совет Федерации в 1993 г. и в случае избрания совмещать свою должность с полномочиями депутата Совета Федерации.

Пункт 8 раздела второго Конституции целиком посвящен открытию первого заседания Совета Федерации. В главе пятой “Федеральное Собрание” не установлены сроки и порядок открытия первого заседания Совета Федерации нового созыва. И это естественно, так как никаких созывов у Совета Федерации быть не может, как не может быть специально установленных сроков полномочий его членов. Совет Федерации работает постоянно, а не по созывам, и его состав обновляется постепенно, по мере избрания или назначения новых глав исполнительных или законодательных органов (или представителей от двухпалатных парламентов) субъектов РФ. При этом нет какой-то определенной даты, когда истекают сроки полномочий всего Совета Федерации, после чего его необходимо переформировывать. Даже после истечения двухлетнего срока полномочий первого созыва Совета Федерации он не прекратил своей работы, а просто члены Совета Федерации, избранные 12 декабря 1993 г. и не являющиеся главами органов государственной власти субъектов РФ, вышли из его состава, а на их место пришли главы органов исполнительной и законодательной власти субъектов Федерации.

Пункты 7 и 9 Заключительных и переходных положений также определяют особенности работы первого созыва Государственной Думы. Срок полномочий первого созыва Государственной Думы изначально сокращен в два раза по сравнению с нормальным сроком полномочий данной палаты. Такое сокращение связано, в частности, с тем, что Федеральное Собрание первого созыва представляло собой парламент переходного периода, выполняющий определенную легитимирующую функцию, создающий уже в рамках нового конституционного строя законодательную базу для формирования конституционных органов государственной власти. Даже если бы палаты Федерального Собрания впервые избирались не до, а после вступления в силу Конституции, все равно они не могли бы быть избраны (сформированы) в соответствии с избирательными законами, принятыми на основе новой Конституции. Тем более, деятельность Государственной Думы, избранной не на конституционной (и не на законной) основе должна была завершиться с принятием (по возможности) самых необходимых законов.

В переходный период предполагалось принять основные законы, развивающие и детализирующие положения Конституции РФ. Как известно, несмотря на то, что за два года работы Федерального Собрания было принято и вступило в силу около 300 федеральных законов[330], все же было нереально принять многие федеральные законы, считающиеся первоочередными: наибольшую часть федеральных конституционных законов и федеральных законов, прямо упомянутых в Конституции РФ, еще предстоит одобрить и ввести в действие. Тем не менее, весьма важным было принятие (наряду с другими) избирательных законов. Как известно, выборы 1993 г. в Государственную Думу проходили не по закону, а по Указу Президента РФ, избирательная кампания проводилась в крайне сжатые сроки в условиях чрезвычайного положения. Федеральный закон “О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации” вступил в силу в июне 1995 г. До парламентских выборов (17 декабря 1995 г.) тоже оставалось не так уж много времени, но все же достаточно, чтобы нормально организовать выборы и провести избирательную кампанию. Федеральный закон “О выборах Президента Российской Федерации” вступил в силу более, чем за год до истечения полномочий Президента РФ. Таким образом, первое Федеральное Собрание свою легитимирующую задачу выполнило.

Абзац первый п.9 Заключительных и переходных положений допускает, что “депутат Государственной Думы первого созыва может одновременно являться членом Правительства Российской Федерации”. Тем самым для первого созыва Государственной Думы было сделано исключение из правила, закрепленного в ч.3 ст.97 Конституции, согласно которому “депутаты Государственной Думы не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности”. Более того, разрешенное этим переходным положением совмещение должностей нарушает принцип разделения властей на персональном уровне. Цель введения этого исключения из общего правила состояла прежде всего в том, чтобы в переходный период (когда “некоторое” нарушение разделения властей как-бы допустимо) обеспечить федеральной исполнительной власти дополнительную поддержку внутри Государственной Думы и обеспечить принятие избирательных законов с заданным содержанием. Кроме того, для самих членов Правительства РФ обладание депутатским мандатом давало дополнительную гарантию, что в случае отставки с поста министра (или другого члена Правительства) они смогут продолжать участвовать в “большой политике”. Необходимо отметить, что само совмещение депутатской и министерской должностей, характерное для советских Конституций, подвергалось жесткой критике в нашей стране в конце 80-х – начале 90-х годов, в том числе и со стороны тех, кто активно поддерживал новую Конституцию России.

Чтобы смягчить эту “особенность” разделения властей в переходный период, в абз.1 п.9 Заключительных и переходных положений установлено, что на депутатов Государственной Думы – членов Правительства РФ не распространяются положения Конституции о неприкосновенности депутатов в части ответственности за действия (или бездействие), связанные с выполнением служебных обязанностей.