Особенности международного обычая и его значение в регулировании отношений в области международной торговли, торгового мореплавания и международных расчетов

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права как права национального. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота ГК понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 — императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 — соглашением сторон (договорными условиями); 3—диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 — обычаями делового оборота; 5 — гражданским законодательством по аналогии. Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником МЧП. Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского МЧП. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет международные договоры, гражданское законодательство и обычаи, признаваемые в РФ. Здесь подчеркиваются два качества обычая как источника МЧП. 1, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; 2, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.

Международно-правовой обычай — это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т. е. выражают свою согласованную волю.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в т.ч. МЧП как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются по воле самих участников этих отношений.

Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве — источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона.

При санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере — в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Примеры УНИДРУА: ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др.

Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и ее значение для регулирования контрактов международной купли-продажи товаров 25. Источники правового регулирования договора международной купли-продажи товаров

1. Каждая сделка купли-продажи товаров, заключаемая сторонами из различных государств, имеет самостоятельное юридическое значение. Права и обязанности сторон, содержание сделки устанавливаются по соглашению между сторонами. Поэтому особо важное значение имеют на практике точное и четкое формулирование условий сделки, в т.ч. определение ответственности сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению партнеров регламентировать свои отношения наиболее подробно в самом контракте. Это ведет к усложнению переговоров. Отсюда тенденция создания унифицированных материально-правовых норм в области международной купли-продажи (см. гл. 2). Такая унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров; формирования модельных и единообразных законов; выработки различных типовых договоров; формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов.

Принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, способствует устранению правовых барьеров в международной торговле и содействует ее развитию. Для российских организаций, заключающих сделки с иностранными контрагентами, значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (см. гл. 2), разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская конвенция 1980 г.). Конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней: во-первых, когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах - участниках Конвенции; во-вторых, когда в силу коллизионной нормы надлежащим правом контракта признается право государства-участника, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах-участниках.

Конвенция 1980 г. разрешает сторонам иск лючать применение к их договору Конвенции в целом. Кроме того, нормы Конвенции, как общее правило, носят диспозитивный характер. Но если в контракте не оговорено, что стороны согласились на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения Конвенции. Пример: дело N 224/1993 (решение МКАС 1994 г.). В контракте, из которого возник спор, отсутствовало указание о применимом праве. Т.к. коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в государствах, являвшихся на момент заключения контракта участниками Венской конвенции, МКАС признал, что отношения сторон по данному контракту регулируются этой Конвенцией, и применил при разрешении спора ее предписания. В другом решении 1994 г. по иску украинского предприятия к германской фирме, суд, исходя из того, что обе стороны находятся в государствах - участниках Венской конвенции, вынес решение, руководствуясь ее положениями. Пример 2: решение 1994 г. МКАС констатировал, что, как следует из п. 9 договора, сторонами (фирмами России и Иордании) достигнуто соглашение о применении к правоотношениям, вытекающим из договора, законодательства России. Так как РФ - участница ВК, то эта Конвенция на основании ст. 7 ГК РФ стала частью российского права и в силу соглашения сторон, и в соответствии с п. 1б ст. 1 ВК она применима к настоящему спору. ВК как международный договор в силу ст. 15 Конституции РФ 1993 г. стала составной частью правовой системы России, что привело к широкому применению ее положений как в практике международного коммерческого арбитража (прежде всего МКАС) в России, так и в практике государственных судебных арбитражных органов (ВАС РФ и др.).

Информационное письмо Президиума ВАС от 16 февраля 1998 г.: Российское АО обратилось с иском в арбитражный суд РФ к болгарской фирме. Стороны выбрали в качестве применимого права российское право. Истец ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик обосновывал свои возражения положениями ВК 1980 г. При разрешении спора по существу арбитражный суд исходил из того, что выбор сторонами российского права в качестве права, регулирующего отношение по сделке, означает выбор российской правовой системы, а не отдельных законов, регулирующих отношения сторон. Сославшись на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ, предусматривающие, что договоры являются составной частью ее правовой системы, суд применил нормы ВК.

Некоторые виды продаж под действие ВК не подпадают: продажи с аукциона, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, электроэнергии. ВК не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности. Как предусмотрено в ст. 3 ВК, она не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товар, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

ВК содержит правила по всем основным вопросам договоров международной купли-продажи товаров, состоит из 4 частей: "Сфера применения и общие положения", "Заключение договора", "Купля-продажа товаров" и "Заключительные положения" и содержит 101 статью. В отношении заключения договора посредством направления оферты и акцепта ВК содержит преимущественно традиционные нормы гражданского права, совпадающие в основном с положениями ГК РФ. Однако более полно определяются правомочия стороны на отзыв оферты и акцепта, а также признается имеющим силу акцепт, не меняющий существенно условий оферты, если только оферент не возражает против таких расхождений.

Национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, а также гражданский или торговый характер договора не имеют значения при решении вопроса о применении Конвенции.

В той части Конвенции, которая регулирует собственно отношения сторон по договору международной купли-продажи товара, определяются обязательства продавца, в частности, касающиеся поставки товара и передачи документов, количества и качества товаров, а также обязательства покупателя, в т.ч. относительно цен и принятия поставки. Качество проданного товара, если оно не определено заключенным договором, должно делать его пригодным для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется. Срок исполнения определяется договором. Принятие досрочно поставленного товара зависит от усмотрения покупателя. Конвенция регулирует средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом или покупателем, содержит нормы о переходе риска. В отдельную главу Конвенции выделены положения, общие для обязательств продавца и покупателя. В ней решаются вопросы предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм и т.п.

Наиболее важной особенностью ВК 1980 г. является введение понятия " существенное нарушение договоров ", которое имеет место, если допущенное нарушение влечет такой вред для другой стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. При наличии существенного нарушения покупатель может требовать замены поставленного товара (а не устранения дефектов). Допускается также отказ от договора. ВК предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части обязательств.

Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи, согласно ВК, является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке, например за просрочку исполнения, должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано " препятствием вне ее контроля ". Эта формула понимается в комментариях к ВК как возлагающая ответственность независимо от наличия вины.

ВК 1980 г. не содержит коллизионных норм, хотя и исходит из того, что по вопросам, в ней не урегулированным, подлежит применению право на основании коллизионных норм. Это следует из п. 2 ст. 7 ВК, где говорится, что "вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм МЧП".

В качестве общих принципов в литературе справедливо были названы Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА (новая редакция была принята в 2004 г.) Наиболее часто МКАС шел по пути субсидиарного применения российского законодательства по вопросам, не разрешенным в ВК. Оно применялось дополнительно на основании договоренности об этом сторон или на основании коллизионных норм российского законодательства.

В практике международной торговли широкое применение имеют типовые условия, типовые контракты, которые стали разрабатываться крупными экспортерами и импортерами, а также их объединениями и ассоциациями в конце XIX в. Типовые контракты - формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Содержание же таких условий основано исключительно на праве и практике страны, где они были выработаны.

Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в договорах.

При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе обычаев в практике международной торговли выработаны договоры на условиях "фоб" и "сиф", их разновидности - договоры на условиях "фас" и "каф". Эти термины образованы из первых букв английских слов: "фоб" - free on board; "сиф" - cost, insurance, fright; "фас" - free along side ship; "каф" - cost and freigh. По договору на условиях " фоб " продавец обязан за свой счет доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несет риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна. При продаже на условиях "фоб" фрахтование судна совершает покупатель, а отгрузка товара производится, из страны продавца, продавцу удобнее совершить операцию фрахтования. В таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестает быть договором "фоб", поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец). По договору " сиф " в обязанности продавца входит: за свой счет доставить товар в порт отгрузки; зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно, т.е. заключить договор фрахтования; поместить груз на борт судна; уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, все вывозные пошлины; за свой счет застраховать товар в пользу покупателя. Толкование терминов "фоб", "сиф" и других содержится в сборнике торговых обычаев "Trade Terms", изданном Международной торговой палатой. Кроме того, Международная торговая палата приняла Правила толкования торговых терминов - "Международные торговые термины" (Incoterms). Инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем. Инкотермс 2000 г. учитывает применение средств компьютерной связи, изменение способов транспортировки, использование контейнеров и др. В этой редакции Инкотермс проведена классификация терминов в зависимости от способов транспортировки товара.

Материально-правовые нормы содержатся в Общих условиях поставок. В отношениях российских организаций, осуществляющих внешнеторговые операции с организациями КНР, применяются двусторонние Общие условия поставок. Нормы Общих условий поставок с Китаем содержат указания в отношении базиса поставки, определения качества товара, порядка его отгрузки и оплаты, заявления претензий по качеству и количеству поставленного товара, уплате штрафа при нарушении срока поставки. Общие условия поставок СССР-КНР 1990 г. потеряли обязательный характер, они носят факультативный (рекомендательный) характер. В период существования СЭВ были разработаны Общие условия поставок СЭВ в различных редакциях (последняя редакция ОУП СЭВ 1968/1988 гг.). ОУП СЭВ до 1 января 1991 г. подлежали обязательному применению к внешнеторговым поставкам между организациями стран - членов СЭВ, независимо от того, были ли на них сделаны ссылки в контрактах. После прекращения деятельности СЭВ как международной организации ОУП потеряли свой нормативный характер и стали применяться сторонами факультативно или дополнительно. При ссылке в контракте на отдельные положения ОУП, как отмечал М.Г. Розенберг, применяются только те положения, на которые сделана ссылка, а не на весь документ в целом. ОУП СЭВ 1968/1988 гг. охватывают широкий круг вопросов (заключение, изменение и прекращение контракта, базис поставки, сроки поставки, качество товара, гарантии качества, количество товара, упаковка и маркировка, техническая документация, проверка качества товара, права и обязанности сторон при поставке товара с недостатками по качеству и количеству, порядок платежей; некоторые общие положения об ответственности, санкции, порядок и сроки предъявления претензий, арбитраж, исковая давность и др.).

Соглашение об Общих условиях поставок между организациями государств - участников СНГ от 20 марта 1992 г. Соглашение вступило в силу с 1 июля 1992 г. Общие условия содержат, в частности, положения, касающиеся заключения, изменения и расторжения договоров. Однако это Соглашение не получило широкого применения, поскольку оно не было рассчитано на отношения стран с переходной экономикой. Поскольку ряд вопросов, непосредственно относящихся к договорам международной купли-продажи, в соглашении 1992 г. не был урегулирован, по всем этим вопросам, как правило, применяются положения ВК 1980 г., а также положения гражданского права, подлежащие применению в силу соглашения сторон или коллизионных норм. Участники СНГ заключили также Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киев). Российские арбитражные судебные органы при рассмотрении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, принимают меры к установлению применимого права на основе международного договора, если стороны при заключении контракта не подчинили сделку определенному правопорядку.

В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец.

26. Основные вопросы международного частного права в электронной торговле.

Переход к преобразованию и использованию документов в цифровой форме и возможность их пересылки по компьютерной сети «Интернет» с целью решения торговых вопросов дала основу для появления термина «электронная коммерция», хотя с точки зрения этимологии было бы правильнее использовать термин «Интернет-торговля», как появился, например, термин «интернет-банкинг» или «интернет-маркетинг».

М.М. Богуславский рассматривает электронную коммерцию, как особую форму совершения сделок, которая предусматривает использование электронных коммуникационных сетей и не оказывает влияния на правовую природу сделок.

Мы рассматриваем под понятием «торговля» широкий круг аспектов: изучение рынка и поиск возможностей сбыта, реклама, поиск партнеров, обмен с ними документами, предшествующими сделке, обсуждение вопросов контракта, поставка товаров, платеж, обслуживание покупателя, решение вопросов, связанных с возможным появлением споров. С помощью электронного обмена данными возможна реализация любых торговых сделок – как внутринациональных, так и внешнеторговых. Основу различия проведения деловых операций на этих уровнях составляют не технологические элементы (так как электронная коммерция отличается глобальным характером), а законодательные.

На международном уровне (по сравнению с внутринациональным) реализация коммерческих операций через сеть Интернет существенно усложняется. Это объясняется такими факторами, как использование разных систем налогообложения, таможенных пошлин и сборов, отсутствием унифицированного международного правового регулирования процессов электронной торговли.

С целью преодоления проблем правового характера в 1996 г. в рамках ЮНСИТРАЛ (Комиссией ООН по праву и международной торговле) были разработаны типовые законы «Об электронной коммерции»и «Об электронной цифровой подписи», направленные на либерализацию электронных деловых операций на мировом рынке.

В России на их основе был выработан и принят Закон «Об электронной цифровой подписи», который несколько жестче регулирует процессы электронной торговли.

Развитие электронной торговли стимулируется следующими факторами:1.Глобальное присутствие продавцов и покупателей на мировом рынке – свобода вступления в контакт с партнером из любой страны. 2. Непрерывный режим работы. Веб-сайты компаний-продавцов и покупателей работают 24 часа в сутки 3. Номенклатура продаваемых товаров может состоять из тысяч предметов, тогда как в обычном магазине – из нескольких десятков или сот. 4. Равные возможности для предложения своих товаров в сети имеют и крупные и малые компании - все они для привлечения покупателей стремятся построить сайт наиболее привлекательно.

Никита Мелащенко. Унификацией электронного коммерческого оборота занимается много международных организаций. Однако при отсутствии координирующего центра этот факт имеет отрицательное значение, так как регулированию подлежат отдельные частные вопросы, а не электронная коммерция в целом. Возникают проблемы адаптации к действующим МД и фактически складывающимся предпринимательским отношениям с использованием электронного обмена данными. Подходы решения:

1. электронная коммерция не требует специального регулирования - использовать расширительное толкование МД. Такая возможность предусмотрена п. 3 «b» ст. 31 Венской конвенции о праве МД 1969 года. Однако в связи с различным понимаем правового статуса электронных документов государствами, такой вариант вряд ли может считаться наилучшим решением проблемы, если вообще возможным.

2. Европейской экономической комиссией ООН предложена разработка и принятие единого протокола, который бы изменил правовой режим многосторонних МД. В теории создание «всеобъемлющего документа» вполне возможно, однако, как замечает А.В. Зажигалкин, «возникнут юридико-технические сложности». МД имеют различный предмет регулирования, и протоколом должен быть предусмотрен разный объём дополнений и изменений. То же самое можно сказать и о разнице в круге участников.

3. некоторые учёные считают, что международно-правовое регулирование электронной коммерции должно осуществляться с помощью МД особого рода. Установление единых положений электронной коммерции в одном документе позволит унифицировать правовые нормы. Будет сложно выработать текст конвенции, который бы устроил большинство государств. Конвенция не способна предусмотреть все аспекты. Возможно принятие рамочного документа, который бы закреплял общие принципы и механизмы регулирования электронного оборота. Однако это не позволит достичь унификации, так как такая конвенция не сможет внести изменения в иные международные соглашения без ссылки на них. Другой вариант - внесение изменений во все акты, в которых используются понятия «документ», «письменная форма», «подпись» и т.п. Такой механизм хотя и допустим, но требует значительного количества временных и материальных затрат при наличии риска, что государства и вовсе не договорятся.

4. С.В. Бахин и А.В. Зажигалкин - единая рамочная конвенция и дополнительные протоколы, регламентирующие частные вопросы применения электронных средств коммуникации. Государства принимая обязательства по конвенции, соглашались бы только с общими принципами и механизмами и оставляли бы за собой право присоединяться только к тем протоколам, к которым считают нужным.

В отдельности международные соглашения не способны обеспечить адекватное регулирование в силу разных причин, невозможность полноценной юридико-технической регламентации. Правовой вакуум заполняется обычными нормами права, а также актами международных организаций, т.е. применяется внеконвенционная регламентация.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле стал эталоном для национального законодательства некоторых стран. Документ включает в себя основополагающие принципы международной торговли в «эпоху информационных магистралей» и содержит определения используемого понятийного аппарата, положения о возможности признания сообщений данных подлинниками соответствующих документов, о заключении электронных договоров, об определении места и времени отправления и получения данных, раскрывает вопросы относительно документооборота перевозки грузов.

Примером эффективного регулирования отношений в сфере электронного перевода средств, что в свою очередь является частью электронной коммерции (Electronic Funds Transfer, или EFS), является Общество всемирных межбанковских телекоммуникаций (SWIFT, SWIFT-BIC). SWIFT – это кооперативное общество, зарегистрированное по праву Бельгии. Основная задача данной организации - скоростная передача банковской и финансовой информации на базе средств вычислительной техники. Другой пример – это деятельность более, чем в 200 странах мира, ассоциации банковских учреждений Visa International. Эта ассоциация предоставляет услуги по совершению сделок с оплатой посредством информационной системы «VisaNet», включая защиту от мошенничества и разрешение споров. Отличительной чертой данных организаций является то, что они устанавливают свои собственные правила деятельности, тем самым делая их обязательными для участников отношений.

Разработка порядка регулирования электронной коммерции не может проводиться вне концепции права виртуального пространства, связанной с исследованием возможных способов регулирования сети. Лоуренс Лессиг в одной из своих статей пояснил, что поведение в этой сфере может быть урегулировано четырьмя типами регуляторов: 1) напрямую законом или международным договором); 2) социальными (корпоративными) нормами; 3) законами рынка и конкуренции и 4) техническими нормами.

Сравнительный анализ законодательства США, Франции и России показал, что регулирование, осуществляемое правовыми нормами, выступает здесь наиболее результативным способом, так как эти нормы исходят от всего общества и регулируют его основные базовые отношения. В таком случае действие права обеспечивается силой государственного легального принуждения.

Что касается социальных (корпоративных) норм, то они тоже выступают в качестве нормативного регулятора отношений, так как выражают волю субъектов и имеют для них обязательный характер, т.е. предусматривается наступление негативных последствий, обеспечиваемое заинтересованной группой. Данные нормы хотя и действует децентрализованным способом, выступают иногда более эффективным средством регулирования. Социальные нормы восполняют пробельное правовое регулирование посредством заключения пользовательских соглашений (Terms of Use, или Terms of Service).

Существует мнение, что экономические законы и рынок сами могут выступать в качестве регуляторов. Ценовая политика, расходы на доступ к информации, и другие факторы (в частности, перегрузка) в состоянии существенно повлиять на возможный выбор пользователей киберпространства и выступают примерами регулирования поведения участников самим рынком.

Правовое регулирование возможно осуществлять и при помощи программного кода и аппаратного обеспечения, так как это обусловлено самой архитектурой виртуального мира. Данные явления выступают в качестве рамок соответствующих отношений и влияют на их развитие.

Из анализа И.М. Рассолова, следует, что у каждого из регуляторов имеется своя «стратегическая значимость», необходимая для решения, как наиболее эффективно построить регламентацию отношений, опосредованных использованием коммуникационных сетей. Комбинирование нормативных и ненормативных регуляторов позволит достичь комплексной и системной регламентации электронного коммерческого оборота. Следует с известной долей осторожности прибегать к законодательному регулированию исследуемой области, иначе мы рискуем исключить данную сферу из правового поля.

Электронная предпринимательская деятельность протекает в виртуальном пространстве, которое функционирует на основе технических норм. Чтобы разобраться в этой проблеме следует учитывать, что программное и аппаратное обеспечение фактически определяют необходимые ограничения и возможности поведения участников отношений. Таким образом, выходит, что программные коды в виртуальном пространстве в некотором роде могут осуществлять задачи законов реального мира. Однако, несомненно, МЧП должно выполнять существенную роль в правовом регулировании виртуального пространства, так как из-за децентрализации этого феномена многие отношения здесь строятся на основе саморегулирования участниками.

В данном случае проект по регламентации электронной коммерции принимает столь масштабный характер, что его реализация превышает легальные возможности государств, в связи с чем, он должен осуществлять на основе взаимопомощи между публичными и частными субъектами.

Единственным выходом в сложившейся ситуации видится взаимообусловленное и взаимозависимое использование различных регуляторов отношений. Только так будет возможно соблюдение как публичных, так и частных интересов и дальнейшее развитие электронной коммерции.