Герменевтический подход к праву

Герменевтика от имени древнегреческого Бога Гермеса (покровитель воров). Посредник между богами и людьми.

- искусство толкования древних религиозных, исторических текстов, литературных памятников;

- учение о принципах, их интерпретации.

Со средних веков герменевтика стала известна юристам(заложена глоссаторами).

Традиционно юридическая герменевтика связывалась с юридическим позитивизмом. Догма права – единственный источник правосудия, для адекватного правоприменения необходимо установить замысел законодателя.

Герменевтический подход к праву связан с философской герменевтикой. С точки зрения герм философии все в мире является текстом взаимопонимания, составляет основу человеческого существования, понимание – первичная форма человеческой жизни. Интерпретируемый текст – это нечто единое, целое для понимания необходимо … основание (предзнание, обеспечивающее предпонимание).

Рассматривают герменевтику как универсальный метод. Интерпретация рассматривается как основа социального бытия, повседневный мир представляется как интерсубъективный мир культур, совокупность значений, которые мы должны интерпретировать для того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с миром.

Основной проблемой юридической герменевтики становится уже не столько проблема постижения смысла нормативных актов, позитивных правовых установлений, сколько проблема интерпретации, проблема осмысления индивидом всей правовой действительности в целом. С точки зрения герменевтики научное и профессиональное правовое мышление должно рассматриваться по аналогии с инженерным, мышлением объективным, объясняющим.

Одна из проблем – проблема герменевтического круга. Чтобы понять смысл предложения какого-то романа, нужно познать весь роман, чтобы понять весь роман, нужно понять смысл каждого предложения. Также и с нормой права. Круг – логическое противоречие. По мысли сторонников герменевтики это противоречие доказывает необходимость признания некоего предварительного понимания, определяющего результат интерпретации еще до начала акта понимания. Разорвать герменевтический круг можно только через интуицию смысла, отсюда чтение романа можно рассматривать как соавторство, конструирование смысла. Для закона не годится.

Социальный мир – это мир знаков и смысла, мир культуры. Единый герменевтический универсум, постижение смысла которого и составляет цель любого социального знания. Там, где есть текст, возникает герменевтический круг, процесс понимания, основанный на предпосылочном понимании - горизонт понимания.

Отсюда герменевтики переходят к ограничению всеобщности знания. Если процесс познания права рассматривать как процесс осмысления, то правосознание мыслителя – неявное, предварительное знание права. С точки зрения герменевтики требует корректировки утверждение, в котором правопонимание представляется как процесс познания права как якобы существующего объективного явления.

Истинного правопонимания, годного для всех народов, культур не существует.

Справедливость – цель, а формализм, догматизм, шаблонность – средство достижения этой цели. Участники общ отношений – уникальные личности, каждый конфликт индивидуален и неповторим и предполагает поиск справедливости в конкретном случае.

С точки зрения герменевтики центральным моментом всякого правоприменительного процесса является понимание, интерпретация правовых норм и социальных отношений. А там¸ где есть процесс понимания, всегда присутствует элемент творческого участия. В процессе правового общения достигается область пересечения мнений сторон, судья пытается найти справедливое решение. Обвинение – нормы, защита – своеобразие конкретного случая. Судья становится творцом права. Судебное правотворчество – необходимая правовая структура, позволяющая осуществлять правосудие. В юридической герменевтике положение, согласно которому судья осуществляет применение норм с помощью логического приема, не испытывая никаких чувств, отвергается. Судья применяет нормы через желаемое право, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений человека, возникающее на основе правового чувства. Из этого делается вывод, высказывается сомнение распространенной позиции, согласно которой оптимальным вариантом является создание беспроблемных, всеобъятных законов. Социальная действительность – не то, что можно с помощью норм запрограммировать, не существует целиком тождественных ситуаций.

Закон несовершенен не потому, что он несовершенен сам по себе, а потому что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законом, неизбежно остается несовершенной, не допускает простого применения закона.Знание о праве, правовое мышление герменевтично по своей сути, пополняется за счет единичных случаев. Судья не только применяет, но и своим решением вносит вклад в развитие права, осуществляя тем самым неявное правотворчество.

Второй момент – напряженность в правовом мышлении – это соотношение человека и общества. Права отдельного человека и благо общества, социальное и правовое государство, здесь опять таки говорят о соотношении части (человека) и обществе (целом).

Солидаристика: человек – клетка общества.

Герменевтическое представление стремится преодолеть крайности. Основа здорова правопорядка – не принудительный элемент, давление целого на часть, а герменевтически целое определяется частным, а частное целым. Целое определяется из частей, части из целого.

Правопорядок особый порядок человеческого общения, интерсубъективного взаимодействия. Вступают люди, признающие друг друга в качестве субъектов, люди, желающие соизмерять свое существование с другими людьми, т.к. общение, коммуникация возникает лишь там, где есть нечто общее, общие ценности. Правопорядок зависит от общепринятых в нем ценностных порядков, национальной культуры.

В юридической герменевтике по своему решается проблема роли правовых знаний человека, выборе юр значимого поведения. Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностным ориентациям конкретного лица, эти нормы реализовываться не будут, они их не поймут, не осмыслят, если нет индивидуальной заинтересованности.

Герменевтику предлагают в качестве самостоятельной парадигмы правового мышления. Но если обратиться к существующему правовому опыту, достаточно много уязвимых моментов, в частности, отказ от признания объективности правовых понятий, правовых категорий.

Идея о том, что каждый в толкование текста вкладывает свой смысл. Толкование Библии и толкование закона. Толкование закона – единообразное. Герменевтика в праве может применяться, только как метод толкования письменных источников, исторических исследований. Герменевтика заставляет учитывать ситуацию создания текста, цели создания и т.п.

Термин hermeneia, который с греческого можно перевести как аллегорию, толкование, существует давно. Еще у Аристотеля встречается этот термин в трактате «Об истолковании». Герменевтика первоначально существовала в качестве дисциплины, постигающей скрытый смысл знаков, мифов, предсказаний.

Мир состоит из символов, которым в повседневной жизни мы придаем значения, интерпретируя их в соответствии с нашими же представлениями об окружающем мире. С точки зрения герменевтики под символом следует понимать «всякую структуру значения, где один смысл — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл — косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый». Этот круг выражений с двойственным смыслом составляет собственно герменевтическое поле. Следовательно, согласно П. Рикеру интерпретация — это работа мышления, которая состоит в расшифровке смысла, стоящего за очевидным смыслом, в раскрытии уровней значения, заключенном в буквальном смысле.

Правовая норма является символом, смысл которого должен быть установлен. За буквальным смыслом всегда скрывается второй, контекстуальный, ситуационный смысл, без адекватного понимания которого невозможно правильное понимание смысла всей нормы. У английских юристов есть поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Продолжая мысль, отметим, что для правильного применения закона в процессе толкования необходимо отыскать эту спрятанную идею. Герменевтическое толкование правовой нормы является именно тем инструментом, с помощью которого может быть решена проблема двойственного смысла, поскольку герменевтика помимо дешифрования буквального смысла текста, осуществляющегося лингвистического толкования, позволяет раскрыть смысл правового контекста.

Герменевтический анализ текста включает в себя ряд обязательных процедур. Признанным считается деление на subtilitasintelligendi (понимание), subtilitasexplicandi (истолкование) и subtilitasapplicandi (применение). Под пониманием следует понимать искусство постижения знаков, передаваемых одним сознанием и воспринимаемых другим через их внешнее выражение (прежде всего языковое).

Цель понимания — совершить переход от этого выражения к тому, что является основной интенцией знака, и выйти вовне через выражение. Переход к интерпретации от понимания предопределен материальной основой, выраженной в письменности, которую имеют все знаки. Интерпретация носит характер понимания, направленный на зафиксированные в письменной форме знаки.

Судья, приспосабливающий закон, дошедший до него из прошлого, к потребностям современности, стремится, конечно, решить некую практическую задачу. Однако это вовсе не значит, что он его произвольно перетолковывает. И в данном случае тоже понять и истолковать — значит познать и признать действующий смысл закона. Судья стремится соответствовать «правовой мысли» закона, опосредуя ее современностью (разумеется, речь идет о правовомопосредовании). Он стремится познать именно правовое значение закона, а не историческое значение законодательного акта, которым этот закон был введен в действие, или какого-либо случая его применения, например.

Таким образом, задача истолкования суть задача конкретизации закона в том или ином случае, т. е. задача аппликации. Происходящее при этом продуктивное расширение закона осуществляется судьей, на которого, однако, данный закон распространяется, как и на любого другого члена общества. Идея правопорядка предполагает, что судебное решение основано не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. На такое справедливое рассмотрение способен каждый член общества, который углубится в данное дело во всей его конкретности. Именно поэтому в правовом государстве существует гарантия законности — каждый знает, на что он может рассчитывать. Любой адвокат или юрисконсульт обладает принципиальной возможностью дать правильную консультацию, т. е. правильно предсказать правовое решение на основе действующих законов. Конечно, задача аппликации не исчерпывается простым знанием статей закона. Чтобы вынести правильное в конкретном случае юридическое суждение, нужно, разумеется, учитывать судебную практику. Для этого не требуется никакой иной принадлежности к закону, кроме той, что правопорядок признается для каждого. Поэтому всегда открыта принципиальная возможность учесть весь существующий правопорядок, а это, в свою очередь, позволяет догматически обработать любое уже свершившееся расширение закона.