Возражение № 3. Виндикация оказывается невозможной против ретентора.

Особоговниманияприанализеданногоказусазаслуживаетвладельческаяпозицияпервогопокупателяипредлагаемыйсуррогатвладениявторого–уступкапродавцомтребованиявыдатьвещь. Действительно, такая уступка может рассматриваться как вариант вручения вещи подобно тому, как в римском праве действовала фикция передачи владения constitutumpossessorium: бывший собственник, сохраняя фактическое владение, переставал восприниматься как владелец и становился держателем вещи на имя покупателя. Иначе говоря, юридическое владение заменяет собой фактическое владение. Разве что в римском праве для такой передачи владения продавец рассматривался как арендатор, ссудополучатель или узуфруктуар, то есть всегда с опорой на дополнительную (помимо emptio-venditio) договорную конструкцию.

Нет никаких серьёзных причин отказывать собственнику в возможности продать вещь, находящуюся у незаконного владельца. В таком случае имплицитная уступка виндикационного иска рассматривается в качестве заменителя traditio – передачи самой вещи. Вот здесь уже сильно потрёпанная догматическими противоречиями теория незыблемого превосходства книжного владения заходит в окончательный тупик. Право переходит в том виде, в котором оно имеется у предыдущего собственника (nemoplusjuris). У продавца нет виндикационного иска к первому покупателю, потому что между ними есть (или пусть даже был) договор, нарушенный самим продавцом. Наконец, согласно п.2 ст.359 ГК:

«кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом».

Как видим, ссылка на относительность договора не способна преодолеть позицию ретентора. Продавец в нём участвует как собственник, а потому в случае переноса права собственности за ним потянутся и все обременения, включая титульное владение первого покупателя (сингулярная трансмиссия ограничений права собственности). Чем оно хуже обязательственной аренды? Другое дело, что такое обременение лишено самостоятельной ценности и сначала является акцессорным по отношению к приобретению вещи в собственность, а затем обеспечивает требование о договорных убытках. Кстати говоря, обосновать акцессорность владения первого покупателя можно только через causa получения владения, что ещё раз напоминает германофилам, что рано расставаться с каузальностью договоров.

Вывод

Итак, требуется поменять смысл ст.305, п.2 ст.359, п.1 ст.416 ГК – не слишком ли много норм «мешают» радикальному продвижению принципа внесения? Абсолютная защита титульного владельца по ст.305 ГК - это не ошибка. Изобретение конструкции косвенного или опосредованного владения является великим достижением правовой мысли XIX века, возможно, одним из немногих со времён Древнего Рима[9]. В действительности, по условиям данного казуса речь идёт о конкуренции за право собственности между двумя приобретателями. Учитывая содержание действующего законодательства, у обоих delegelata есть дефект в юридическом составе приобретения права собственности на недвижимость. Один не получил запись (п.2 ст.8.1 ГК), другому не передано владение (ст.556 ГК). В условиях консенсуальной системы перехода собственности утверждать, что второй покупатель, как клиент, «всегда прав», раз получил запись в реестр по воле предыдущего книжного собственника, не представляется возможным без исследования добросовестности[10]. Если же мы рассмотрим казус в системе абстрактного вещного договора и принципа внесения, то вопрос о добросовестности в принципе не должен подниматься. Как было показано выше, где есть добросовестность приобретения, там нет места принципу внесения. Однако в русском праве запись в реестре рассматривается как опровержимая презумпция добросовестности – процессуально-доказательственная фора в споре о праве.

Дело вовсе не в том, чтобы заставить покупателя недвижимости во что бы то ни стало исследовать владение продавца. Консенсуальная система также не нуждается в передаче владения. Та или иная система регистрации – это вершина айсберга, в то время как основной выбор происходит между системами перехода права собственности. Выделение распорядительных сделок в сочетании с принципом внесения позволяют полностью пренебречь фактическим владением даже тогда, когда второй покупатель заведомо знает о первом владеющем покупателе. По обстоятельствам дела второй покупатель не мог в момент продажи ему спорной недвижимости знать о передаче владения первому покупателю. Однако для перехода права собственности на недвижимость в условиях действия принципа внесения фактическое владение оказывается иррелевантным. Если окажется, что второй покупатель знал о первой продаже без передачи владения и тем не менее перекупил вещь, то в такой системе перехода права собственности он всё равно становится собственником. Можно, конечно, решать казус дальше через деликт интервенции, но зачем его вообще создавать? Консенсуальная система не позволяет перекупить вещь у первого приобретателя со ссылкой на то, что тот не успел зарегистрировать право в реестре, поскольку такое знание автоматически приводит к необходимости уважать чужую собственность, хотя бы она не была ещё объявлена для всех остальных – достаточно, что о ней знает второй покупатель. Отсутствует сама юридическая возможность оппортунистического поведения в ущерб первому покупателю.

Представление добросовестности в качестве исходного условия казуса лишает смысла его анализ, поскольку при любом подходе второй покупатель оказывается собственником. Однако он всё равно не сможет виндицировать вещь у первого покупателя, удерживающего её до компенсации продавцом договорных убытков. В то же время сама оговорка о добросовестности второго покупателя сигнализирует о том, что право собственности возникает не без помощи закона, позволяющего преодолеть дефект разделения фактического и книжного владения в спорном правоотношении. Договора купли-продажи и оглашения права оказывается недостаточно для преодоления указанного дефекта, и необходимо обращение к нормам закона о добросовестном приобретении. Значит мы имеем дело не с ординарным отчуждением по договору купли-продажи, когда покупатель становится собственником. До выяснения вопроса о добросовестности, мы не можем утверждать кто из двух покупателей является собственником – они оба претенденты в состязательном споре. Если будет доказана недобросовестность второго покупателя, то он не перестаёт быть собственником - он им никогда и не являлся, несмотря на запись в реестре, сделанную по воле предыдущего книжного собственника. Наконец, как было показано выше, приобретение вторым покупателем недвижимости в собственность, во всяком случае не является достаточным основанием для истребования её у первого покупателя, который удерживает спорную вещь.