Возражение № 1. С какой стати принцип противопоставимости должен уступить принципу внесения?

На самом деле, выбор между системами регистрации не является простым, как это может показаться на первый взгляд. Это не вопрос политики права и не дань традиции. Он затрагивает глубинные культурные пласты гражданского права.

Так, принцип внесения лучше подходит тем правовым системам, в которых выделяются транслятивные распорядительные сделки (а лучше - действует абстрактный вещный договор). В таком случае запись в реестре является результатом отдельно совершаемой распорядительной сделки по переносу права собственности, а договор купли-продажи имеет строго обязательственный эффект. Чем большее значение мы придаём реестру, тем меньше мы нуждаемся в фигуре добросовестного приобретателя. Ведь если право возникает строго согласно записи в реестре, то не знать о том, кто собственник, невозможно. Похоже, что в юрисдикциях системы Торренса (Австралия, Ванкувер, Новая Зеландия, Доминикана, Сингапур, Эстония) добросовестный приобретатель недвижимого имущества не нужен вовсе. Правовая экспертиза регистратора должна быть развита настолько, что ошибки практически исключены, а если возникнут – запись останется, но собственник получит от государства возмещение (принцип страховки). Там, где мы допускаем поражение записи только при её фальсификации, фигура добросовестного приобретателя задействована слабо – исключительно с целью заявления компенсационного иска к продавцу. В ином случае, если будет доказана недобросовестность приобретателя, он имел возможность уценить сомнения в титуле продавца и дисконтировать аллеаторное приобретение вещи, а, следовательно, не может требовать возврата соразмерной риску платы (если иное не предусмотрено договором)[2].

Напротив, консенсуальная система перехода права собственности предполагает наличие у договора купли-продажи как обязательственного, так и распорядительного эффекта. Следовательно, покупатель ещё до внесения записи в реестр становится собственником[3], а после – право наделяется свойством противопоставимости. В такой системе запись в реестре не имеет правопорождающего эффекта. Она лишь укрепляет ранее возникшее право собственности. Проявленной воли собственника по отчуждению вещи достаточно, чтобы в его отношениях с приобретателем считать собственность отчуждённой. Для того, чтобы защитить права третьих лиц, вводится конструкция добросовестного приобретения чужой вещи. В условиях консенсуальной системы перехода права собственности добросовестное приобретение становится самостоятельным способом возникновения права собственности в силу закона (ст.302 ГК). С точки зрения развития правовой культуры такой взгляд является более продвинутым, ибо не требует для перехода права никаких дополнительных фактических действий – достаточно проявить волю во вне в отношениях со своим контрагентом.

Это торжество права, казалось бы, омрачено претензией поклонников принципа внесения. Они полагают, что: а) только реестр способен эффективно сообщить обороту о наличии вещных прав[4], б) которые требуют проявления отдельной распорядительной воли на внесение записи в реестр. Чтобы перенести право собственности как абсолютное вещное право недостаточно, считают они, одной направленной приобретателю воли собственника. Вещное право должно быть объявлено всем третьим лицам посредством фактов в силу закона - передачи фактического (для движимых вещей) и книжного (для недвижимости) владения. Кажется, это означает, что в условиях чисто консенсуальной системы возникает конструкция относительной собственности, которая легко разваливается добросовестным приобретением. Частота возникающих при этом споров и сама необходимость их разрешения при двойной продаже или между настоящим собственником за реестром и добросовестным приобретателем уже представляется сторонникам принципа внесения достаточным основанием для того, чтобы его, наконец, провозгласить и навсегда отказаться от принципа противопоставимости.

На самом деле, собственность покупателя за реестром - это полноценная собственность, у которой имеется точно такое же абсолютное действие. Всякий, кто знает о действительном договоре купли-продажи, не вправе отрицать переход титула собственника к покупателю, даже если последний ещё не записан в реестр. Другое дело, что необъявленная собственность уязвима в рамках защиты от добросовестного приобретателя – того, который, как раз, не знает. Поэтому в условиях консенсуальной системы перехода права собственности развитый реестр также необходим, но его эффективность задействована здесь иначе – как способ укрепления права собственности, тотально сокращающий круг добросовестных приобретателей недвижимости. В совокупности с чётким обращенным к обороту стандартом добросовестности и единообразной судебной практикой такая система способна не только справедливо разрешать споры, но и предупреждать их.

Как видим, обе системы переноса собственности на недвижимость дают на выходе близкие результаты, потому как служат одним и тем же потребностям оборота, подчиняются его одинаковым вызовам, но отвечают на них разными конструкциями. Однако, выбор между ними – это не вкусовщина. Главная практическая проблема принципа внесения – предоставление возможности продавцу переложить (в смысле книжного владения) проданную вещь из одной руки в другую, тем самым избежав перехода собственности к покупателю. Даже если недвижимость фактически передана покупателю, продавец имеет возможность перерегистрировать её на подставное лицо. Покупатель остаётся с требованием к операционной компании, а недвижимость перетекает в компанию-кошелёк. Чтобы решить эту проблему, потребуется в банкротном деле доказать аффилированность лиц или сослаться на экстраординарную норму о злоупотреблении правом, придав ей не свойственное значение как основания для аннулирования сделки. Нам нужны эти трудности с извращением принципа добросовестности?

Консенсуальная система перехода права собственности применительно к движимому имуществу закреплена в п.1 ст.223 ГК: у сторон договора есть возможность перенести право собственности одним лишь соглашением без передачи вещи, как того требует реальная система. В русском праве traditio, сигнализирующее обороту принадлежность вещи, является диспозитивным порядком. Как для движимых вещей владение является знаком права, так для недвижимости таковым призван служить открытый реестр. Если право позволяет при желании консенсуально перенести собственность на движимую вещь с риском для покупателя, то почему в отношении недвижимости такая возможность должна отрицаться? Никакого юридического объяснения этому не представлено, а одна лишь экономическая ценность недвижимости, очевидно, не может объяснить правовую теорию.

К сожалению, наше законодательство окончательно не определилось с направлением развития права недвижимости и сохраняет в себе черты обеих систем (условно говоря, французской и немецкой). До последнего времени существующие попытки обосновать позитивное закрепление в русском праве принципа противопоставимости были также неубедительны, как и абсолютизация принципа внесения. В современной доктрине получил отражение взгляд, согласно которому продавец, передавший недвижимость покупателю, до внесения записи в реестр остаётся собственником, но с исчерпанием полномочия распоряжаться проданной вещью[5]. Однако после отхода судебной практики от правила «не вправе распоряжаться» (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 № 8) к приоритету книжного владения перед фактическим (последний абз. пункта 61 постановления Пленума ВАС и ВС от 29.04.2010 № 10/22) подобный взгляд, не имеющий прочных догматических оснований, утратил и позитивистскую опору.

Строго говоря, обосновать невозможность распоряжения уже проданной вещью возможно только функционированием системы консенсуального перехода права собственности, при которой продавец к моменту заключения второго договора купли-продажи уже не является собственником. Одно лишь обязательство продать вещь не способно «исчерпать» правомочие распоряжаться этой вещью. Обязательственная связь, за редкими исключениями, ведёт либо к добровольному исполнению, либо к ответственности. В системе, выделяющей транслятивные распорядительные сделки, договор сам по себе не является распоряжением, следовательно, оно не исчерпывается. Другое дело, если договор купли-продажи имеет не только обязательственный, но и распорядительный эффект. Сам факт заключения соглашения с первым покупателем может оказаться достаточным для переноса собственности на покупателя. Повторная продажа вещи в таком случае уже не будет иметь распорядительный эффект – обязательство есть, но оно не может быть исполнено продавцом, который не является собственником проданной вещи.

Однако пункт 3 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, устанавливающий запрет сторонам сделки ссылаться на отсутствие записи в реестре при наличии основания для перехода права, является шагом в пользу утверждения в русском праве консенсуальной системы перехода права собственности. Отталкиваясь то него, возникает возможность телеологического толкования п.2 ст.8.1 ГК как допускающего существование дуализма права собственности по отношению ко всем третьим лицам – объявленного (укреплённого), о котором идёт речь в нормах о реестре, и не объявленного, которое переходит в силу самого соглашения.

В нашем правопорядке сторонники принципа внесения апеллируют к ст.8.1 ГК, которая призвана повысить значение реестра. Однако, во-первых, данная «новелла» 2012 года содержит оговорку о том, что лицо, которое не только знало, но и должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. Практически это означает установление высокого стандарта добросовестности, несовместимого с принципом внесения. Ведь в условиях развитого реестра добросовестному приобретателю достаточно полагаться только на его данные, а исключения возможны с дефектом самой записи, а не титула (сделки), послужившего основанием к её внесению. Указанная норма абзаца второго п.6 ст.8.1 ГК в системном истолковании со ст.302 ГК с учётом её конституционно-правового смысла не позволяет утверждать о позитивном закреплении в русском праве принципа внесения. Во-вторых, надо отдавать отчёт в том, что сегодня регистрационная система России с её громадным в силу протяжённости территории рынком недвижимого имущества не способна предложить нам высокий уровень правовой экспертизы (принцип достаточности), а учитывая текущую политическую подоплеку – даже открытость сведений о правообладателе (принцип отражения). В этой связи возникает вопрос – мы готовы полностью довериться существующей регистрационной системе, признав запись достаточной формой легитимации вещного права?[6]

Кульминацией в развитии принципа внесения является титульная система Торренса, которая возникла в результате реформы права недвижимости Австралии в 1858 году. Как известно, именно Австралия является первым материком, который миллионы лет назад отделился от единой континетальной коры, что породило уникальный животный мир, на 75% состоящий из эндемников. Нужны ли нашему праву дивные коалы, утконосы, тасманские дьяволы и кенгуру, или всё же обойдёмся традиционной для нашего континента «фауной»?

Вместе с тем, погрузившись в фантазийное будущее, я не исключаю, что со временем произойдёт сближение двух систем. Выглядеть это, на мой футурологический взгляд, может примерно так, как уже сейчас функционирует система информирования об объектах культурного наследия с помощью QR-кода (от англ. «quickresponse» – быстрый отклик). Он представляет собой двухмерный штрих-код, легко распознаваемый любым сканирующим гаджетом с установленной бесплатно скачиваемой программой. Представим, что сама табличка со штрих-кодом в антивандальных целях дематериализована, имеет защиту от подделки и доступна только в инфракрасном спектре. Любой человек, заинтересованный в приобретении недвижимости, сможет на месте получить о ней полную и достоверную информацию. Смысл в том, что в момент считывания приобретатель воспринимает одновременно как фактическое, так и книжное владение. В сущности, оставаясь в рамках консенсуальной системы мы получаем вполне определённый стандарт доказывания добросовестности приобретения. Следующий шаг – возможность при прохождении многофакторной процедуры аутентификации полномочий продавца направить сведения о смене собственника в реестр вместе с заключением договора об отчуждении недвижимости, прямо не отходя от объекта! Тогда отсутствующие временные лаги и аутентификация в регистрационной системе сделают невозможными двойные продажи. Различие в системах переноса собственности на недвижимое имущество по большей части утратит актуальность.