Билет .Гражданское и торговое право как отрасли частного права. Исторические корни этого деления. Страны дуализма частного права и страны единого гражданского права.

Страны дуализма частного права и страны единого гражданского права.

Общие черты:

Существуют внутренние отношения между участниками и внешние отношения с третьими лицами, внутренние отношения регулируются диспозитивными нормами закона.

В отношениях с третьими лицами действуют императивные нормы, отв – ть перед третьими лицами является неограниченной и солидарной.

 

Прекращение тов –ва:

- По решению участников,

- Достижение цели,

- Прекращение срока,

- Несостоятельность.

- По решению суда (ликвидация)

 

Все участники несут ответственность перед кредиторами в течение 5 лет с моменте прекращения детяельности.

По общему правилу полное товарищество прекращает свою деятельность при изменении состава участников, однако учредительным договором может быть предусмотрен порядок выбытия и вступления новых членов. Товарищ может быть исключен из – за правонарушения.

В континентальной Европе полные товарищества – меньше 1 процента.

Плюсы товарищества:

- Простота образования

- Отсутствие публичной отчетности

- Удобная форма для семейного бизнеса

Гибридные тов – ва с участием полных тов –в

 

Билет. Дуализм частного права. Тенденции развития частного права

Дуализм частного права.

Явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы – Япония и целый ряд других стран. От дуализма отказались – Швейцария, Италия, Нидерланды.

 

Генезисом дуализма частного права явилась, с одной стороны,

- сословная замкнутость феодального общества, а с другой

- специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия

- усложнение и развитие торговой деятельности

 

Основу частного права составляет гражданское право. В некоторых странах хозяйственная деятельность, осуществляемая в качестве промысла с целью извлечения прибыли, регулируется нормами торгового права. К частному праву традиционно относят нормы, регулирующие семейные отношения и уже в XX веке выделявшиеся в самостоятельные отрасли права – транспортное, трудовое и некоторые другие.

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует главным образом имущественные и некоторые неимущественные отношения. Сам термин «гражданское право» (juscivile) известен с древних времен и использовался еще римскими юристами в том числе и как синоним термина «частное право».

 

Исторические корни появления торгового права – оно возникало в условиях феодального гос-ва, чему способствовали сословный х-р общества, а также усложнение и развитие торговой деятельности. Сначала у торговцев были свои обычаи, правила торгового оборота, которые потом переросли в торговое право. Первое законодательное оформление – ФТК 1807.

 

Коммерциализация ГП – процесс когда под влиянием торгового пава происходит изменение норм ГП.

Нормы гп и тп находятся в соотношении нормы общей и специальной.

Тенденции развития частного права:

1) развитие акционерного права

2) защита лиц, действующих добросовестно

3) понятие разумности и справедливости и другие open – ended концепции

4) защита более слабой стороны правоотношения(несовершеннолетних,

2 вопрос

39. Понятие и виды акций.

Акция – ценная бумага, из суммы номиналов которой складывается уставный капитал АО, это ценная бумага, имеет номинал, указывается на акции. Номинальная стоимость акции отличается от ее реальной стоимости, на момент выпуска акций на рынок она продается по номинальной цене, в дальнейшем стоимость акций меняется от прибыли и рентальности АО. Обычно акции бывают номинальным, однако в некоторых странах выпускаются и безноминальные акции: США, их стоимость определяется решением общего собрания и фиксируется в протоколе. Потом она выпускается на рынок.

Акции не должны быть по номиналу больше суммы УК. В протоколах все указывается.

В континентальной Европе нет такого контроля, поэтому только в Бельгии выпускаются такие акции и в Японии.

В некоторых странах минимальный размер одной акции – Германия 25 евро, в Японии – 50 000 йен. Акция неделима, так что если несколько лиц приобретают акцию совместно, то они действуют через представителя.

Ценная бумага – это документ, с которым право связано таким образом, что без предъявления того документа право не может быть реализовано или передано другому лицу. Хотя сейчас акции во многих странах акции носят бездокументарный характер, в США – бумажная форма. Тем не менее эта бумага индефицируется.

В классической акции воплощены два вида прав: имущественные и неимущественные.

Имущественные – право на получение дивиденда и право на получение имущества.

Неимущественные – право голоса и право участвовать в управлении. Дивиденды начинают уплачиваться акционерам, как только будет уплачен весь уставной капитал.

Для ускорения оборота прав, воплощенных в акциях, акции обычно наделяются свойством ценных бумаг. Из признания акций ценными бумагами следует, что:

- реализация закрепленных в акциях прав невозможна без предъявления документа;

- порядок уступки связанных с акцией прав упрощен.

Оборот с акциями крупных акционерных обществ обычно осуществляется через посредство фондовых бирж, менее крупных – через посредство банков. Операции с акциями – одно из средств усиления позиций банковского капитала. Возможность упрощенного способа передачи прав, воплощенных в акциях, широко используется для централизации капитала в рамках акционерного общества, а также для создания зависимых обществ и перелива капитала из одной отрасли хозяйства в другую, т.е., в ту, где можно получить более высокую прибыль.

Право на выпуск акции возникает с момента регистрации общества.

Виды акций устанавливаются в зависимости от способа легитимации управомоченного лица и от объема прав, воплощенных в документе.

В зависимости от способа легитимации управомоченного лица акции делятся на:

- акции именные;

- акции на предъявителя.

Управомоченным лицом именной акции является такой обладатель документа, наименование которого указано на акции и занесено в книгу акционерного общества. Уступка прав из именной акции совершается, как правило, посредством проставления передаточной надписи на документе, передачи документа и занесения фамилии обладателя в книгу общества. Управомоченным лицом акции на предъявителя является ее владелец. Акции на предъявителя могут выпускаться только при условии полной их оплаты. Уступка права из акции на предъявителя осуществляется посредством фактической передачи документа.

Привилегированные акц ии предоставляют держателю определенные, предусматриваемые в уставе преимущества по сравнению с другими (простыми) акциями. Привилегии могут быть различными по характеру и касаться числа голосов, предоставляемых акцией, размера дивиденда, очередности выплат денежных сумм при ликвидации общества. ростые – акции в которых воплощены все виды прав, голосующие акции. Привилегированные акции это как правило неголосующие акции, но акционеры получают дивиденды в первую очередь а дивиденд фиксированный, 3 -4 % от стоимости номинала. Меньше простых и больше привилегированных. Чтобы купить одну простую, надо купить несколько привилегированных.

!!Сейчас в законах происходят изменения, в Испании предусмотрено всеобщее собрание привилегированных акционеров, они передают свой протокол с пожеланиями голосующим акционерам и они учитывают их пожелания, так как тех больше.

Право на выпуск привилегированных акций обязательно должно быть предусмотрено в уставе при создании общества. После регистрации общества получение права на выпуск таких акций возможно лишь путем изменения устава.

Многоголосые акции – акции в которой 2 голоса, не больше. Простые акции – один голос.

Кумулятивные акции – они что – то вбирают в себя, они тоже привилегированные, по ним может быть выплачен дивиденды за прошедший период, по которому дивиденд не был уплачен. Например не было прибыли в прошлом году и дивиденды не уплачивались.

Учредительные акции – в качестве премиальных на создание АО. Могут быть выданы, но кол –во может быть оспорено в суде в защиту меньшинства акционеров.

 

Франция

Является ли французская судебная практика с формальной точки зрения источником права? Нет, страна континентального права. Статья 5 ФГК на этот вопрос дает отрицательный ответ, поскольку в ней запрещается судьям при "вынесении решения по конкретному делу принимать пред­писания общего характера.

В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или неточности закона. Указанная статья фактически дает возмож­ность судьям восполнять пробелы в законе. Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содер­жанию критериям, как «публичный порядок» «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение.

Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее законодательство. Судьи путем толкова­ния статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли его. Причем зачастую закону придавался смысл, противополож­ный тому, который вкладывал в текст законодатель. Совершенно справедливо отмечает известный французский ученый Р. Давид что каков бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, в странах романо-германской правовой семьи он имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исклю­чительных случаях разрешается использовать подобную технику. Так что это только для устранения пробелов в законе, не больше.

Германия

Говоря об источниках германского права, следует упомянуть о том большом значении, которое уделяется судебной практике, хотя формально она источником права не является. Оперируя по­нятиями «добрые нравы» «добрая совесть» и рядом других так называемых каучуковых норм (нормы неопределенного, эластичного содержания, включающие в себя формулировки, в которые может быть вложен различный смысл) германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству. Более того, в 1935 году, во времена нацизма, в Закон о судоустройстве было внесено изменение, в соответствии с которым на имперский суд (Reichsgericht) была возложена задача «дальнейшего развития права», то есть имперский суд мог выносить решения, на основании которых можно было соответствующим образом изме­нять нормы действующего законодательства.

Хотя у судей нет больших полномочий и правотворческая роль суда прямо не фиксируется, но Конституционный суд Германии вынес решение, в соот­ветствии с которым суды, при наличии противоречий в законе, могут изменять закон. 

 

2 вопрос

Билет. ГГУ и ГТУ.

Напоминаем, что в зарубежных странах основными источниками граждан-ского и торгового права являются: 1) законы; 2) административные акты нор-мативного характера; 3) судебная практика; 4) обычаи. Обыкновение стано-вится источником права, если перерастает в обычай.

Германия является страной кодифицированного права. Здесь, также как и во Франции, имеет место дуализм частного права. В Германии основными источниками частного права являются Германское гражданское уложение (ГГУ - B ű rgerlichesGezetzbuch) и Германское торговое уложение (ГТУ - Handelsgezetzbuch), вступившие в силу с 1 января 1900 года. Гражданский процессуальный кодекс Германии вступил в силу в 1879 г.

Германское гражданское уложение состоит из 5 книг:

1. «Общая часть» - содержит нормы о лицах, вещах, сделках, сроках иско-вой давности, осуществлении прав и поручительстве.

2. «Обязательственное право» регулирует понятие, содержание, появление и прекращение обязательств, множественность должников и кредиторов, а также отдельные виды обязательств.

3. «Вещное право» регламентирует владение, права на земельные участки, собственность, права на чужие вещи, ипотеку и залог движимых вещей.

4. «Семейное право» определяет понятия гражданского брака, родства и опеки.

5. «Наследственное право» устанавливает очерѐдность наследования, пра-вила составления и исполнения завещаний, обязательную долю наследования, принятие, устранение и отказ от наследства и др.

Весь материал уложения расположен по строгой научной «пандектной» системе (в которой выделена общая и особенная части), однако, параграфы очень громоздки и трудно понимаемы для «неюристов». Для Германии, также как и для Франции, характерно формальное равенство граждан перед законом, свобода и неприкосновенность частной собственности, свобода договора. Есть, однако, ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной соб-ственности. Как правило, эти отступления имеют место в интересах крупных предприятий в ущерб мелкой земельной собственности. Это естественно, ведь «кто платит деньги, тот и заказывает музыку». Кроме того, в Германии, как и во многих других зарубежных странах, довольно часто применяются весьма неопределѐнные критерии («добрые нравы», «добрая совесть» и т.п.). В док-трине такие параграфы гражданского уложения получили название «каучуко-вых», т.е. «растяжимых». Судьи могут толковать их по-разному.

Германское торговое уложение состоит из 4 книг:

1. «Торговые деятели» определяет понятие коммерсанта, правила реги-страции в торговом реестре.

2. «Торговые товарищества».

3. «Торговые сделки».

4. «Морское право».

Среди иных законов в современном праве Германии наибольшее значение имеют Закон «Об общих условиях сделок» от 9 декабря 1979 г. и Закон «О праве отказаться от сделки, заключѐнной ―на ходу‖, и от других сделок такого же рода» от 16 января 1986 г.

 

2 вопрос

24. Понятие коммерсанта и торговой сделки.

Коммерсант – купец, участник хозяйственного оборота, правовое положение которого подчинено специальному регулированию. Коммерсантами выступают предприниматели – индивидуальные или коллективные лица. К индивидуальным коммерсантам относятся физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как отдельные предприниматели. Сфера их деятельности – преимущественно те секторы экономики, где не требуется значительный капитал (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или сельскохозяйственное производство и т.д.). Коллективные коммерсанты – это разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и собственником одного или нескольких предприятий. Особого рода коммерсантом признается в ряде случаев и государство.

Понятие коммерсант известно странам с дуализмом частного права а странам единого частного права не известно формально юридическое понятие торговой сделки и коммерсанта.

Во Франции, согласно ст. 1 торгового кодекса, «коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии».

В Германии, согласно § 1 торгового уложения, качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Виды: обязательные коммерсанты (Musskaufman)  – приобретение и продажа товаров и ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных комиссионных и ряда других сделок. Коммерсанты по желанию (Sollkaufman) – занимающиеся другими торговыми промыслами, но внесенные в реестр. Возможные коммерсанты (Kannkaufman) – владельцы вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства, они решают вопрос о регистрации по собственному желанию.

Также в ГГУ устанавливается, что статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их деятельности.

Однако исключение: В США, согласно ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса, коммерсантом признается лицо, которое «совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника».

В Англии в Законе о продаже товаров 1979 года предусматриваются особые гарантии продавца, действующего в порядке профессиональной деятельности, а в Законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года – ряд специальных правил для лиц, профессионально осуществляющих коммерческую деятельность.

Признание за участником торгового оборота статуса коммерсанта влечет юридические последствия:

1) все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и поэтому являются торговыми сделками. Прямая презумпция – ко всем сделкам.

Обязанности коммерсанта: публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации в торговом реестре, ведение ряда специальных реестров, открытие собственного банковского счета, объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей.

Права: в деятельности выступают под определенным наименованием, возможности защиты интересов против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц.

Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей деятельности, как было отмечено, некоторым специальным правилам.

При определении понятия торговой сделки (actedecommerce, Handelgeschaft) и построении системы такого рода сделок законодательство и практика исходят из двух критериев признания их коммерческого характера – объективного или субъективного. Объективный критерий оценки, принятый во Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки и некоторых других государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки, действующем, например, в ФРГ и Японии, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.

Французское законодательство кладет в основу понятия торговой сделки, по существу, два критерия, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ФТК содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. В этот перечень включены сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например вексельные сделки.

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, что «торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из сторон выступает коммерсант. Этот субъективный критерий дополняется объективным в ст 1 ГТУ: основные виды сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.

 

 

Билет 11

12. Соотношение закона и судебного прецедента в англо-американском праве.

В иерархии источников права законы (акты парламента) формально стоят впереди прецедентного права. Это означает, что любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции, включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но тем не менее прецедентное право в сфере гражданско-правовых отношений еще сохраняет доминирующее положение, несмотря на все возрастающую роль закона. Это проявляется в различных аспектах. Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные институты английского права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.

Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, в значительной части лишь обобщают то, что было выработано предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.

Законодательные акты: Законодательство началось в 13 века, но главенствующее положение заняло лишь в 19 веке. 1972 год – Закон о Европейском сообществе, Закон о компаниях 1985, Закон о справедливой торговле 1973, о небросовестных условиях договора 1977, о поставке товаров и предоставлении услуг 1982
Английские законы не содержат предписаний общего характера, не формулируют общие принципы, имеют как правило казуистический характер.

 

Законодательство восполняет пробелы прецедентного права. Правда прецеденты могут тольео детализировать и развивать существующие развития а закон может вводить новые принципы без какого либо исторического обоснования. Закон не может быть предметом обсуждения в суде, принцип – точное выражение закона.

 

Говоря о соотношении закона и прецедента, нельзя забывать и о той роли, которую в Англии играет судебное толкование законов. Суды толкуют законы, так как норма закон не всегда ясна. Норма закона становится ясной только когда она хоты бы раз была применена, разъяснена и истолкована судом. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом.

В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и постепенно превращается в разновидность общего права.

Три подхода к толкованию, к выяснению намерений парламента:

- Буквальный – намерение парламента должно устанавливаться в соответствии с буквальным значение использованных в законе слов.

- Золотое правило – слова статута должны интерпретироваться согласно их естественному обычному грамматическому значению

- Необходимо учитывать, что закон принимается для устранения зла, то есть исправления ошибки и следует использовать возможную интерпретацию ошибки, которая позволяет достичь этой цели. На практике в одном деле могут применяться все методы.

Важно отметить, что парламент принимая закон, может изменить норму общего права и права справедливости, отменить любой из прецедентов.

Широкими возможностями для усмотрения располагает английский суд при применении актов парламента, то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт исполнительной власти, признав его актом ultravires,(акт выходящий за рамки предоставленных полномочий) то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение перестает применяться. Что же касается распоряженияместных властей, то суды могут даже не обращаться к доктрине ultravires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное";

В США закон важен, федеральное и зак – во штатов, первый гражданский кодекс, кодекс Калифорнии – 1873 год, Луизина – действует гражданский кодекс 1825 года – копия гражданского кодекса наполеона 1804 года. Но в большинстве штатов кодексов нет, но есть законы регулирующие отдельные институты гражданского права.

 

2 вопрос

57 Понятие каузы (основания договора) и встречного удовлетворения

Под основанием обязательства понимается ближайшая правовая цель (саusaproxima), на достижение которой направлено обязательcтво. Кауза, будучи ближайшей правовой целью, отвечает на вопрос: почему должник обязан?

Покупатель принимает на себя обязательство заплатить покупную цену, желая достичь ближайшей правовой цели -получить право собственности на покупаемую вещь, перенесение которого на покупателя является обязанностью продавца. В свою очередь, продавец, принимая на себя обязательство передать право собственности покупателю стремится достичь ближайшей правовой цели — стать собственником денежных знаков, получаемых в уплату покупной цены. Аналогичный вывод следует из анализа любого другого двустороннего договора. В Двусторонних договорах основанием обязательства является встречная обязанность другой стороны — саusacredendi.

Принимая на себя обязательство в односторонних возмездных договорах (хранение заем), Должник преследует правовую цель вернуть ранее полученное, и каузой является возврат ранее полученного от кредитора (са usasolvend i); в безвозмездных договорах — намерение одарить кого-либо, создать у контрагента имущественное право без компенсации (са usadonand i).

Независимо ни от каких обстоятельств во всех договорах одного вида кауза одинакова, то есть кауза объективна.

Помимо того что в соответствии с ФГК обязательство должно иметь основание (каузу), обязательства, не имеющие основания, или имеющие ложное основание, или недозволенное основание недействительны. Ложное основание имеет место тогда, когда вещь, по поводу которой заключен договор, к моменту его совершения исчезает в результате пожара и т.п., но стороны об этом не знают и добросовестно заблуждаются. Основание отсутствует, когда имеет место насилие или иное принуждение к заключению того или иного договора. Недозволенное основание определено в ФГК как запрещенное законом, противное добрым нравам и публичному порядку (например, обязательство заплатить за совершение деликта).

Вместе с тем ФГК устанавливается, что обязательство является действительным, если основание в нем не выражено. Из этого следует вывод, что ФГК признает возможность существования абстрактного обязательства. Отход от каузы и в Германии

 

Учение об основании обязательства, детально разработанное в праве и доктрине права изучаемых стран континентальной Европы, не известно праву Англии и США. Это объясняется особой правовой конструкцией договора как обещания, снабженного исковой защитой. Первоначально исковую защиту могли найти обещания, облаченные в строгую форму договора «за печатью».

В судебной практике Англии постепенно в течение длительного времени была разработана доктрина встречного удовлетворения (соnsideration), которая развивается и уточняется по сей день.

Доктрина встречного удовлетворения дает ответ на главный вопрос, который встает перед судами: должно ли право защищать то или иное обещание, придавать ему силу или нет? В английском законодательстве отсутствует легальное определение термина «встречное удовлетворение». Надлежащее встречное удовлетворение может представлять из себя право, выгоду или благо, полученные одной стороной, или ограничения в праве, убыток или ущерб или ответственность, взятые на себя другой стороной. Иными словами, встречное удовлетворение представляет собой «ущерб на стороне кредитора» или «прибыль на стороне должника», которые могут быть как в телесной (деньги, товары и т.д.), так и в бестелесной форме (взятое на себя обязательство, отказ от права и т.д.).

Идея доктрины встречного удовлетворения заключается в том, что лицо, давая обещание, возлагает на себя правовое обязательство в обмен на что-то, исходящее от кредитора и представляющее для должника некую ценность, то есть обещание дается и право требования предоставляется на возмездной основе.

Требования, которым должно отвечать встречное удовлетворение:

1) Встречное удовлетворение должно вытекать из данного конкретного договора

2) Оно не должно быть условием

3) встречное удовлетворение должно быть правомерно, т.е. не противоречить закону, существующему порядку, добрым нравам.

    4) действия, которые составляют встречное удовлетворение должны быть осуществимы, в противном случае оно не будет считаться действительным.

   5) встречное удовлетворение должно быть определенным (определенный характер).

   6) встречные удовлетворения должны исходить только от участников договора. 

   7) моральные обещания, не считаются встречным удовлетворением.

   8) действия совершенные до заключения договора не могут защитываться в счет встречного удовлетворения.

   9) по английскому праву встречное удовлетворение должно иметь определенную ценность, оно может быть не полностью эквивалентным встречного действия, но ценность иметь должно;

 

 

12 билет

13. Понятие "общего права" и "права справедливости".

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (caselaw), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права(commonlaw) и права справедливости (law о fequity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII– XIV веках в практике английских судов того времени.

королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Королевские судьи систематически осуществляли выезд в графства для рассмотрения тяжб земельного характера. Королевские судьи стали применять местные обычаи графств для разрешения дел, которые слушались в Вестминстере. Эти нормы стали применятся на территории других графств во время следующих выездных сессий. Так проходило становление общего права.

Если дело не было разрешено на месте, король давал подданому приказ (writ), который предоставлял право подать жалобу в королевский суд. Поэтому основания для иска появлялись только тогда когда обстоятельства дела соответствовали имеющемуся приказу.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия Оксфордских провизий (1258) согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Это означало прекращение развития общего права и многие лица не могли получить защиту, потому что невозможно было найти приказ. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов. Поэтому лица стали обращаться напрямую к королю как к источнику справедливости. Сначала король сам решал эти дела в Совете но потом стал их передавать лорду – канцлеру. (он решал дела по справедливости, не был связан нормами права)

Второй Вестминстерский статут 1258 года – лорд канцлер смог выдавать приказы для тех дел, для которых невозможно было найти приказ среди приказов общего права, если в таком деле должен применяться тот же закон и те же средства правовой защиты – развивается право справедливости.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Сначала дела решались по справедливости но потом канцлер стал опираться на собственные решения. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости». ПС – более гибкая система, она смягчает и исправляет жестокость и угловатость общего права.

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust), приказ об исполнении в натуре (specific performance),различные приказы о судебных запрещениях (injunction)

 

2 вопрос

Исчиcление сроков.

Для большинства систем срок начинает течь с момента, когда требование уже созрело то есть может быть предъявлено к принудительному исполнению со стороны должника. Однако если момент не может быть обнаружен (в коммерческих отношениях такая ситуация может возникать в связи с наличием скрытых недостатков)

Германия: отправным моментом для начала исчисления общего срока исковой давности является установление момента, когда