Как же быть тогда п. 3 ст. 1209, неужели он говорит прямо противоположное?

По-сути, если в лоб его читать, то получается прямо противоположное, что если сделка или права по ней подлежат государственной регистрации в РФ, то форма сделки подчиняется российскому праву. Вроде бы, потому что регистрация это элемент формы. Здесь нам помогает из этого тупика выйти опять позиция высшей судебной инстанции. Если вы посмотрите основной Пленум по МЧП, 24 Пленум (http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_328771), пункт 25, то он немножко витиевато, но объясняет п. 3, говорит, что это не значит, что регистрация это элемент формы, мы остаёмся на той же позиции, которую сформулировали давно, что регистрация это не элемент формы, это отдельный элемент в юридическом составе, к форме не имеющий отношения.

Но просто посмотрите, говорит Пленум, ведь когда сама по себе сделка будет подчиняться требованиям регистрации в РФ? Или переход права будет подчиняться требованиям регистрации в РФ?

Тогда, когда имущество находится в РФ. Чаще всего речь идёт о недвижимом имуществе, а, соответственно, у нас недвижимость, как мы до этого с вами говорили, стягивает всё регулирование к себе и, соответственно, правом, применимом к lex causeбудет право РФ, права и обязанности сторон касательно недвижимости. Соответственно, и общее правило ст. 1209 применяется, что к форме сделки мы применяем ту же lex cause, соответственно, мы как бы не из-за того, что госрегистрации договор подлежит в РФ к форме сделки это требование применяем, а потому что к lex cause такого договора подлежит применение права РФ. То есть, вроде бы, п. 3 просто не очень удачно написан, нужно было написать, что поскольку к lex cause договоров, подлежащих госрегистрации в РФ, будет применимо право РФ, то постольку форма таких договоров тоже будет подчиняться праву РФ. А можно было этого вообще не писать, потому что это в силу общих положений Статута о форме сделки следует, что форма сделки подчиняется lex cause. Такой вот витиеватый путь получается, но в практическом выражении мы делаем для себя вывод о том, что если сделка подлежит госрегистрации в РФ, то и форму придётся соблюдать, установленную в РФ. п.4 ст. 1209 отдельно по недвижимости говорит, хотя пример с регистрацией всегда трактуют на примере недвижимости, п. 4 говорит, чтоформа сделки по недвижимости праву страны места нахождения недвижимости подчиняется, и, опять же, могли бы обходиться без этого пункта, потому что и lex cause сделки в отношении недвижимости подчиняется праву страны нахождения недвижимости, поэтому нам хватило бы п. 1, который говорит, что форма сделки определяется по lex cause. Есть ещё понятие вещной сделки, я сейчас не буду вдаваться в детали этого понятия, мы его разбирали в курсе общего ГП, и не буду вдаваться в дискуссию есть ли вещные сделки в РФ, но возьмём просто те правовые системы, где они точно есть, во Франции и в Германии, там к форме вещной сделки применяется право страны места нахождения вещи, что тоже логично. Согласие на совершение сделки. Долгое время до реформы ГК у нас был разброд в судебной практике, что такое согласие. Согласие это элемент формы сделки, на которую даётся согласие,либо в силу того, что лицо даёт согласие, оно становится некой третьей стороной двухсторонней сделки. Если у нас договор купли-продажи двухсторонняя сделка, то лицо, которое даёт согласие на договор купли-продажи вроде как третья сторона купли-продажи, поэтому нет согласия, нет договора, такая позиция была. Но в ходе реформы ГК, мы чётко встали на позицию, что согласие это самостоятельная односторонняя сделка, а раз это самостоятельная односторонняя сделка, то к ней применяются все правила о сделках, к её действительности и к её форме, поэтом согласие на кую-то сделку не является элементом формы той сделки, на которую даётся согласие. Это у нас 24 ПП, и, соответсвенно, мы с вами, рассуждая о форме сделки, и применяя то или иное применимое право к форме сделки, не отталкиваемся от необходимости получения согласия по этому праву. Последнее, о чём надо сказать, когда мы говорим о форме сделки, это что отношения к форме сделки в разных правопорядках разное. В некоторых правопорядках форма сделки это больше процессуальный элемент, чем материальный. Это мы привыкли относиться к форме сделки как к элементу материально-правовому, хотя, самое расхожее последствие несоблюдения письменной формы имеют как раз процессуальный характер. Если не соблюдена письменная форма сделки, если только закон не говорит о её недействительности в результате этого, то общее последствие, что стороны не могут ссылаться на свидетельские показания. Это чисто процессуального характера последствия, но, тем не менее, когда мы говорим о форме сделки, мы считаем это материально-правовым элементом, и соответственно, выбираем применимое право к форме сделки, потому что, если бы это был процессуальный элемент, то выбирать применимое право не пришлось бы, потому что процессуальное право строго территориально, и суд всегда применяет свой процесс и свои процессуальные последствия для тех или иных обстоятельств, а мы, тем не менее, считая форму материальным элементом, дозволяем выбирать право применимое к форме сделки. В Англии и США форма сделки относится к элементу процессу, особенно, когда речь идёт о таком последствии несоблюдения формы, как недопущение в качестве доказательства. Поэтому, когда у вас будет коллизия между континентальным правом и общим правом, в Англии, в США, на Кипре, там к форме сделки нужно относиться наиболее настороженно, и перепроверять, чтобы не получилось так, что, если вы окажетесь в суде соответствующего государства, да ещё и с договором, к которому применяется право страны общего права, что вы выскочите, вне зависимости от того, о чём мы сейчас говорим, на какие-то процессуальные требования, которые будут применимым по праву страны суда (lex fori), потому что там форма сделки будет применяться как процессуальное требование.

Договорный статут

Когда мы говорим о договорном статуте, особенно до реформы ГК, в первую очередь в голову приходил термин «внешнеэкономическая сделка». Этим термином ГК до реформы оперировал, причём в двух местах. В общей части, в ст. 162 о формах сделки и в разделе МЧП о форме внешнеэкономической сделки. И там и там имелась в виду именно внешнеэкономическая сделка, при том, что понятие внешнеэкономической сделки нигде не давалось. В доктрине появилось несколько позиций о том, что считать внешнеэкономической сделкой. Либо что товар обязательно пересекает границы (экспорт или импорт), либо что стороны находятся в разных юрисдикциях, либо договор осложнён иностранным элементом, либо оплата в иностранной валюте, либо разная страна для оферты и акцепта. Разные точки были, и это, конечно, было негоже, потому что до реформы ГК с тем, что сделка считается недействительной связывались очень серьёзные правовые последствия по форме сделки, по действительности сделки. Последствие такое серьёзное, а что в основу положено для наступления такого последствия, не ясно, и это, конечно, порождало большую неопределённость. Много судебных дел было, когда суды по разным критериям считали сделку внешнеэкономической. Более того, усложняло ситуацию ещё и то, что терминология плясала. То есть, ГК говорил «внешнеэкономическая сделка» в этих двух местах, а есть у нас ещё понятие внешнеторговой сделки. Если вы посмотрите Закон «Об основах регулирования внешнеторговой деятельности. Есть понятие международной сделки. Как вы помните, как минимум Венская конвенция о договоре международной купли-продажи оперирует этим термином. Она не одна, у нас есть Конвенция о международном лизинге и т.д., термин международная сделка очень часто используется, причём, не в публично-правовом значении этого термина, что это договор между государствами, между народа, а гражданско-правом смысле этого слова — гражданско-правовая сделка, но с международным элементом. Ещё один термин, который используется, — это сделка с иностранным элементом. В разных контекстах разные термины проскакивают. Имеют ли они то же самое или разное наполнение тоже непонятно. Как мы сказали, внешнеэкономическая сделка вообще никак не определялась, внешнеторговая сделка определяется в законе об основах государственного регулирования и там она определяется по достаточно сложным критериям, в зависимости от того, о каком объекте сделки идёт речь. Если это товары, то обязательно должно быть пересечение товаром границы, если это интеллектуальная собственность, то должна быть передаче от иностранного лица российскому или наоборот, то есть там по субъекту смотрим, а не по пересечению границы, по услугам смотрим по территории, но с определёнными оговорками. То есть, достаточно сложный аппарат для определения торговая сделка или нет, но этот аппарат можно понять, принимая во внимание цель закона о регулировании внешнеторговой деятельности, ведь этот закон устанавливает публично-правовые последствия — тарифное регулирование, количественные ограничения, монополии, квоты, лицензирование, поэтому если посмотреть на цели, которые преследует закон, такое определение становится логичным, но логично ли нам это определение в законе о внешнеэкономической деятельности использовать для гражданско-правовых целей? На мой взгляд не очень логично и мы видим, что ГК пытался говорить не о внешнеторговой, а о внешнеэкономической сделке, которую он никак не определял, и это вносило ещё больший разброд в практику. Некоторые суды брали и понимали под внешнеэкономической сделкой для целей ст. 162 и 1209 ГК внешнеторговую сделку, как она определена в законе о регулировании внешнеторговой деятельности, соответственно, после того, как нахлебались мы в судебной практике разных позиций, неожиданных иногда для сторон, когда их сделку вдруг начинали считать внешнеэкономической сделкой и ничтожили по форме. В результате в ходе реформы ГК было решено избавиться от этого термина, и из ст. 162 убрали положение о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечёт её недействительность, причём недействительность по модели ничтожности, и из 1209 тоже убрали требование к форме внешнеэкономической сделки. Термин «внешнеторговая сделка» остался, но для публично-правовых целей — таможенных, валютных, охраны рынка, лицензирования, монополии и т.д. Два термина, которые остались применимыми для частно-правовых целей — это сделка с иностранным элементом и международная сделка. Для целей МЧП понятие сделки с иностранным элементом является центральным, то есть, не важно внешнеторговая сделка или внешнеэкономическая, важно, является ли она сделкой с иностранным элементом, и правовое последствие того, что это будет сделка с иностранным элементом, состоит в том, что к такой сделке может быть применимо иностранное право, потому что если сделка не имеет иностранного элемента, то она считается чисто внутригосударственной, и к ней должно применять право РФ и не должно возникать вопроса о подчинении её иностранному праву. Для целей МЧП сделка с иностранным элементом это сделка либо с участием иностранного субъекта, либо по поводу объекта, находящегося на иностранной территории как минимум для одной стороны сделки, либо юридический факт имеет место на иностранной территории по отношению к любой из сторон сделки. Перечень таких иностранных элементов не закрыт. Это перечень можно вывести из статьи 186, с которой и начинается МЧП, которая говорит о том, когда вообще возможна постановка вопроса о применимом праве. Ещё более чётко об этом сказал в самом первом пункте 24 Пленум. Он сказал, что перечень иностранных элементов в основном такой (лицо, объект, юрфакт), но он не является исчерпывающим, поэтому что-то другое, в зависимости от обстоятельств дела, может превратить сделку в сделку с иностранным элементом и обосновать постановку вопроса о применимом праве. Для целей классификации сделки как сделки с иностранным элементом мы не анализируем всё то, что анализировалось для целей классификации сделки как внешнеторговой сделки или даже, если посмотреть в прошлой, для целей классификации сделки как внешнеэкономической сделки, потому что там в основном смотрели на факт пересечения границы, на факт национальности сторон, коммерческого характера сделки и т.д. Здесь у нас всё это не важно, важен некий иностранный элемент, примерное понятие которого через перечень трёх возможных иностранных элементов, но опять же, этот перечень не закрытый. В п. 31 Постановления 24, то Пленум уже более детально рассмотрел вопрос поиска иностранного элемента именно в отношении договоров и сказал, что мы должны смотреть не только на сторону, объект или юрфакт, но и посмотреть на иные элементы, касающиеся существа отношений сторон. Соответственно, Пленум попытался немножко приблизить нас к Европе. Суды негативно относятся к искусственным иностранным элементам, поэтому чтобы с этим негативным отношением судов, Пленум и сказал, что судам следует смотреть не только на элементы одного конкретного договора, применительно к которому стороны хотят выбрать иностранное право, а следует смотреть на весь комплекс отношений сторон этого обязательства. Например, у вас может быть сугубо российский договор подряда, то есть, там и все стороны российские, и объект российский и юрфакт российский, но может быть договор субподряда, где субподрячик — иностранное лицо. То есть, если вы на весь комплекс правоотношений посмотрите, то иностранный элемент уже появился. Либо с поручительством, когда по договору поручительства и поручитель и кредитор являются российскими лицами, но по основному договору по исполнению обязательства, из которого даётся поручительство, есть, например, должник — иностранное лицо, или какой-то другой иностранный элемент есть в основном договоре, тогда и поручительство тоже будет считаться имеющим иностранный элемент, и поручительство можно будет подчинить иностранному праву, хотя в самом узко взятом поручительстве иностранного элемента нет, но поручительство находится в более широком комплексе отношений сторон и там иностранный элемент есть, значит и в отношении поручительства следует считать, что он есть. Поэтому, ВС ориентирует наст на более либеральное отношение, похожее на то, что есть в Европе, где по регламенту Рим-1 мы смотрим именно на комплекс отношений сторон, а не на элементы одного конкретного договора. При этом ВС правильно указывает, что само по себе наличие иностранных инвестиций в одном из субъектов сделки не добавляет иностранного элемента, потому что это одна из часто встречающихся на практике ситуаций, когда стороны пытаются сказать что у ни есть иностранный элемент, потому что у одной из сторон сделки есть, например, иностранный акционер. Этого недостаточно. А вот иностранный поручитель — интересная ситуация. Здесь Пленум приводит обратную ситуацию, когда у вас поручительство российское, но оно даётся на договор с иностранным элементом, на практике чаще встречается обратная ситуация, когда основное обязательство, на которое даётся поручительство, российское, а вот в поручительстве есть иностранный элемент в виде иностранного поручителя, и, соответственно, возникает вопрос, будет ли этот иностранный элемент достаточен для договора, в отношении которого даётся поручительство. Можно ли считать этот договор тоже имеющим иностранный элемент и уже его подчинять иностранному праву. Вот на эту более расхожую на практике ситуацию Пленум в лоб ответа не дал.Но мне кажется, то логикой, которую он заложил в 31 пункте, даже примером, пускай и обратным с поручительством, он дал возможным считать, что и в этой ситуации, когда есть иностранный элемент в поручительстве, но его нет в договоре, на который даётся поручительство, можно тоже считать, что из комплекса отношений сторон следует, что иностранный элемент есть и для целей основного договора, в отношении которого даётся поручительство. Очень интересный вопрос, Верховный суд пытается либерализовать отношение к иностранному элементу, посмотрим, что из этого выйдет. Пока до Пленума суды достаточно острожно относились к вопросу искусственного иностранного элемента. Даже сама по себе постановка вопроса, «искусственный иностранный элемент» имеет негативную коннотацию, хотя здесь искусственность, конечно, может присутствовать, когда стороны на самом деле заключают мнимое поручительство. Они не хотели этого поручительства, они заключают его исключительно для целей добавления иностранного элемента, но это уже из серии фантастики, потому что даже когда стороны хотят создать иностранный элемент для договора, в котором иностранного элемента нет, и добавляют что-то с иностранным элементом, типа поручительства, до мнимости дело не доходит. Добавляется поручительство, добавляется иностранный поручитель, но само по себе поручительство реально, поэтому не такой уж это искусственный элемент. Я бы не стала это называть искусственным элементом, но посмотри как судебная практика будет складываться. Наличие иностранного элемента это элемент, изменяющийся во времени. Некоторые элементы, на которые мы опираемся при выборе применимого права во времени могут меняться. Иностранный элемент может либо потом привнеститись, либо потом пропасть, и на это тоже ВС дал свою позицию. Он сказал, что нам важно наличие иностранного элемента на момент выбора применимого права. Даже если потом этот иностранный элемент пропал, например, договор поручительства был расторгнут, то это уже не влияет на сделанный выбор применимого права, потому что в момент, когда его делали, этот выбор был обоснован. Вам может показаться, что эти можно «играть» — сегодня заключил, завтра расторг, но здесь как раз искусственность может присутствовать и тогда через конструкцию мнимой сделки суд может попытаться выйти на то, что иностранного элемента и не было. Это то, что касается сделки с иностранным элементом. ЧТо с четвёртым оставшимся термином «международная сделка», он для целей МЧП вообще применяется?

Применяется, и применяется очень часто. В основном в наднациональном регулировании материально правовом или коллизионном, если такие акты появляются. В наднациональных актах используют именно термин «международная сделка».

Что под ней подразумевают?

Надо смотреть на конкретный наднациональный акт, потому что общепринятого наднационального или национального понятия международной сделки нет. В каждом акте смотрим, как данное понятие определяется.

Открываем Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров сделка с иностранным элементом 1980 года и видим, что международной купля-продажа считается в случае если предприятия сторон расположены в разных юрисдикциях и т.д.

В Конвенциях о международном лизинге, о международном факторинге, в Нью-Йорскоской конвенции об исковой давности похожие определения. В каждом акте самостоятельно определяется, но подход похожий.

В основном всегда оперируют понятием «предприятие» для определения того, является ли сделка международной. «Предприятие» не в нашем смысле слова, как объект права, а «предприятие» как некое место ведения деятельности. Точечно для каждой конвенции определяется международная сделка и это определение применяется только в сфере действие этой конвенции. В Гаагских конвенциях закреплено, что помимо разной юрисдикции предприятий должно быть пересечение товаром границы или оферта и акцепт в разных странах, или поставка не в стране оферты/акцепта, то есть, дополнительные критерии прилагались, похожие на внешнеторговую сделку, но потом походу практики стало понятно, что такой комплекс критериев крайне осложняет определение к каким сделкам применяется та или иная конвенция, поэтому в последующих конвенциях упростили и дополнительные критерии не применялись. Оттавские конвенции 88 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи… — там их нет.