Либертарно-юридическая концепция права.

Это современный вариант рационализированного правопонимания, сочетающий в себе феноменологические и естественно-правовые мотивы, призванный интегрировать идеи юснатурализма и этатизма.

На заседании 1979 г. круглого стола «О понимании советского права» многие ученые (Лившиц, Мамут, Мамутов, Нерсесяц, Туманов) отказались от «узконормативного подхода», согласно которому право отождествлялось с законодательством. Þ если есть советское зак-во, то есть и «сов.соц.право», т.е. придавали праву исторически сложившееся значение. Но, в соц.период, по Нерсесянцу, было антиправовое тоталитарное зак-во. Если право = закон, то тогда у «права» нет объективного свойства или специфического принципа, кот. позволяет определить правовой или антиправовой характер официально-властных актов.

Л-ю концепция различает право и закон. Право - всеобщая форма и равная норма (мера) свободы индивидов. Þ для наличия права нужны такие условия, кот.не согласуются с соц-змом и отрицаются им. Движение от неправового строя к свободе можно осуществить только через утверждение прав и свобод индивидов и развитие общечел.достижений в сфере обществ.и гос.жизни.

Л-ю концепцию нужно отличать от либеральной естественно-пр.традиции правопонимания, в кот.закон - правовой, если закрепляет/защищает индивидуальные права и свободы, в кот.выражается естественное состояние человека.

 

Правогенез.

Правогенз - это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления.

Право неразрывно связано с существованием человеческого общ-ва, и, таким образом, условия возникновения права явл-ся условиями социальными.

  Для уяснения данного положения следует еще раз обратиться к проблеме ч-ка. Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне ч-к есть существо социальное. Человеческий мир существует не как мир животных, взаимосвязь ч-ка с окружающей средой харак-ся открытостью миру. Ч-к может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Иными словами, процесс становления ч-ка происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой.

  Ч-к конструирует свою собственную природу или, иными словами, ч-к создает самого себя. Создание самого себя - процесс социальный, и соответственно коммуникативный, основанный на знаковом, текстуальном взаимодействии. Человеческое существование всегда протекает в контексте порядка, управления, стабильности. Порядок - продукт человеческой деят-ти, создается в процессе непрерывного произ-ва, которое называется экстернализацией.

  Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации. Всякой институционализации предшествуют процессы хабитуализации (опривычивания). Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий разными деятелями.

Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогенеза - его связь с процессом этногенеза. Этнос в момент возни-ния представляет собой группу сходных особей, кот. приспособила определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сама приспособилась к нему.

    Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право «проявляется» только в общ-ве, как специфический порядок общественных отношений., участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы определяется социально признанными и обязат. для всех правилами должного поведения членов в общ-ве.

Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное, т.е. необходимо общее пространство коммуникации.

  Общество - в общем смысле это совокупность людей, выделяемая на основе воспроизводимой ими системы общезначимых коммуникативных действий.

Общества могут быть первичные (публичные) и вторичные (частные).

В рамках первичных общ-в реал-ся основные потребности их членов (продолжение рода, безопасность существования и т.д.). С материально-практических позиций это - исторически сложившиеся целостности людей и их коммуник.отношений, в рамках которых удовлетворяются основные, жизненно важные потребности и осуществляется воспро-тво самого общества.

  Вторичные - чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных соц.групп (античные академии, средневековые ордена, сословные орга-ции, охотничьи общ-ва, творческие союзы и т.д.). подоб.образования менее устойчивы, а устан. ими правила поведения часто носят дог. характер.

  В исторически первоначальных общ-вах упорядочение общественных отношений происходило при помощи общественной власти. Властные решения осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Таким образом социально значимые образцы поведения закреплялись, и, пройдя социальную легитимацию, превращались в правила поведения (нормы), которым следовали все члены общ-ва. Правовой мир закреплялся с помощью языка, т.е. это - коммуникативный процесс интерпретации, так называемое осмысление правовых текстов. Вне интерпретации (не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание) право вообще не существует. Право есть то, что интерпретировано как право.

  Вначале было древнее, архаичное право, не имевшее письменной основы и развитой сис-мы источников. Оно исходило из устных текстов, носило общеобязательный хар-р. затем появился текст, который явл-ся необходимым элементом правовой коммуникации. Текст - система знаков, созданных культурой. Знак - материальный предмет (явление, событие), выступающий в кач-ве представителя некоторого другого предмета, свойства или отношения и используемый для приобретения, хранения, переработки и передачи сообщений (инф-ции, знаний). Есть языковые и неязыковые знаки. Þ письменная форма - наиболее развитый вид текста.

Коммуникативные условия возникновения права (социокультурные и социопсихические).

Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Право, как сфера должного и наличного в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъектной коммуникации. Право есть компонент жизненного мира ч-ка. Þ Социопсихические условия права это:

Возникновение у индивида способностей понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения;

Возникновение у индивида способностей признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков;

+ самос-ьно дейс-тьь, реализовывать вытекающие из них (норм) полномочия и обязанности.

Социокультурные условия - наличие в общ-ве самих текстуально объектированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обяз-ти членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.   

С возникновением гос-ва право вступает в новый этап своего развития. Его текстуальные источники становятся более формализованными и системными. Возникает такая их письменная форма как законы. Гос-во получает возм-ть следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Цивилизованное право представляет собой новую форму правовой коммуникации, в которую ее участники вступают не «лицом к лицу», а как обезличенные, формализованные субъекты, подчиненные реифицированным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей - чиновников-юристов. Происходит своего рода отчуждение права от ч-ка, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное право есть дитя именно цивилизации, а не культуры.

 

Специфика архаичного права.

Все возникновение права связано с процессом интерпретации правовых текстов как источников прав и обязанностей субъектов. Вне интерпретации право вообще не существует.

Правовая коммунализация членов потестарного общества была опосредована архаическими правовыми текстами, которые имели устный характер. В роли этих устных архаичных правовых текстов выступала мифология и обычаи. Мифология выступала именно в роли правового текста, источника прав и обязанностей субъектов (правила обращения с предметами родового культа: запрет на употребление в пищу мясо тотемного животного, запрет использования силы сверхъестественных существ против общественных интересов, запрет на кровосмешение).

Вместе с тем, правовая коммунализация представляет собой не диалог, а коммуникацию по схеме: ты - я - инстанция, служащая гарантом незыблемости прав и обязанностей субъектов, которой в потестарном обществе выступала публичная власть. Предполагают, что публичная власть обладала монополией на физическое принуждение.

Что же такое архаическое право? Оно представляло собой порядок отношений, участникам которых на основе интерпретации архаичных правовых текстов обладали взаимными правами и обязанностями, а именно:

1. Правом власти требовать соблюдения данных запретов и карать за их нарушение;

2. Правом самостоятельно выбирать варианты поведения и правом требовать от других признания сделанного выбора.

Таким образом, архаичное право нельзя сводить только к системе запретов.

С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития: появляются письменные тексты - законы, право формализуется. Такое право принято называть цивилизованным, то есть правом, существующим в государстве.

 

17. Политогенез (Возникновение государства).

    Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.

Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, т.н. потестарных (догосударственных) обществах, упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.

Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (от лат. рublicus - общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличие у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т.е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе, регулирование правовое.

Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти, осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.

Возникновение государства: социально-экономические предпосылки. Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад. Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), была: 1) публичной; 2) имела сакральное (религиозное) обоснование и 3) предполагала возможность принуждения всех членов общества к соблюдению существующих обычных норм.

Такая социальная организация основывалась на т.н. присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т.е. на присвоение готовых продуктов. Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей - к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако, все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, которая в научной литературе получила название протокрестьянской. Она уже основывалась не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Развитие материальной культуры идет параллельно с развитием культуры духовной, но сопровождается усилением социальных конфликтов, которые обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, открывающимися перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации.

 Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ.

Подобное усложнение общественной жизни потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не находящихся в близком родстве, а необходимость и в этом случае регулировать общественные отношения оставалась, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но на всю территорию, занимаемую взаимодействующими между собой людьми. Для ее эффективного функционирования теперь требуется специальный аппарат, состоящий из людей профессионально занимающихся управленческим трудом и включающий в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Эти два признака - территориальное действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, - отличают государство от организации власти, существовавшей в потестарном обществе.

Теории происхождения гос-ва:

1. патриархальная. Возникла на Древнем Востоке (антич.Греция), формировалась, когда представления о мире формировались на мифологии. Она не нуждалась в Боге, чтобы быть сформулированной. В Др.Греции классиком этой считается Аристотель. По Аристотелю гос-во - продукт человеческого развития, которые соответствует внутренним основаниям, целям существования на земле. Возникновение полиса столь же закономерно, как и возникновение чел-ка на земле. Гос-во возникает из семьи, которое во многом воспроизводит черты будущего полисного устройства. Происхождение гос-ва связано с тем, что семья, соединяясь с соседями, образует полис. Отец = царь.

2. теологическая. Возникла в средние века, связана с именем Фомы Аквинского. Христианское мировоззрение. Гос-во и право возникают по воле бога. Это вариант модернизации патриархальной концепции. Гос-во - акт божественной воли, а право здесь - божеский закон, выраженный в священном писании. В наст.время - это официальная доктрина Ватикана.

3. договорная. (Спиноза, Гоббс, Руссо, Радищев). Меняются условия жизни общ-ва. Эта теория отвечает тому типу общ-ва, который сформировался в 17-19 веках на Западе. В ней содержаться 2 начала: 1) концепция прирожденных естественных прав у человека и 2) идея права как договора, как результата согласования поведения людей. Здесь правовое гос-во = договорное гос-во. С трудом объясняет возникновение гос-ва.

4. историческая. Монтескье. Гос-во формируется постепенно, как растение. Определяется факторами: этническим, геологическим, экономическим и т.д. Право - аналогично. Не может быть устойчивого и неизменного права.

5. насилия. Появилась в 19 веке. Гумплович, Дюринг, Каутский. Право и гос-во - реальные социальные феномены. Гос-во всегда было и есть власть меньшинства над большинством. А право - это воля, навязанная меньшинством. Это связано с определенными этническими отношениями. Родоплеменная организация предшествует возникновению гос-ва. Какие-то племена оказываются более приспособленными к тому, чтобы покорить другие племена. Здесь гос-во помогает удерживаться власть и диктовать свою волю.

6. органическая. Гос-во организм, а люди там руки, ноги, а голова - глава гос-ва.

7. патримониальная. Галлер. Гос-во произошло от право собственника на землю (патримониум). Из права владения землей власть автоматически распространяется на живущих на ней людей. Обосновывает феодальный сюзеренитет.

8. психологическая. Петражицкий. Возникновение гос-ва объясняется свойствами челов.психики, потребностью индивида жить в коллективе, его стремлением к поиску авторитета, указаниями которого можно было бы руководствоваться в повседневной жизни.

9. марксистская. Маркс, Энгельс, Ленин. Гос-во - результат изменений социально-экономических отнощшений, способа производства, итог возникновения классов и обострения борьбы между ними. Гос-во - средство угнетения людей, поддержание господства одним классом над другими.