Специфика право- и политогенеза на Востоке и Западе.

Специфика политогенеза на «Западе» и «Востоке». Необходимо иметь в виду, что описанный выше процесс политогенеза (возникновения государственности) типичен для «западной» цивилизации. Ее колыбелью была античная Греция. Для развития античной государственности характерен переход от общинной собственности к частной собственности на землю и орудия производства, включая рабов. Наличие частной собственности явилось необходимым условием для формирования индивидуалистического (гражданского) общества, политической доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав человека-собственника.

Иным путем формировалась государственность «восточной» цивилизации. Первые государства на территории Древнего Востока возникают в 4 тысячелетии до нашей эры и имеют свои специфические черты. К ним относится сохранение земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Значительную роль играет коллективная собственность, в частности, коллективная собственность на рабов, которые принадлежали, в основном, государству. Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно появление государства при отсутствии частной собственности на землю и при отсутствии классов в понимании их как групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия собственности на основные средства производства. Первые государства на Древнем Востоке в этом смысле были внеклассовыми. В юридической литературе они получили название восточных деспотий. Сам термин «деспотизм» происходит от древнегреческого «деспотес», что означало «хозяин», «глава дома», т.е. тот, кто руководит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Деспотия характеризуется неограниченностью и бесконтрольностью власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необходимой предпосылкой для этого является господство государственной и общественной собственности и зависимое (в экономическом и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, «связанном» государством, отсутствуют условия для формирования индивидуалистических начал, лежащих в основе «западной» концепции правового государства и гражданского общества. Религиозные, моральные и правовые нормы в деспотическом государстве существовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал правила личной, общественной и государственной жизни, отражая магические представления о некоем высшем, надчеловеческом порядке, которому должны были следовать все, включая самого деспота. Деспотическая власть освящалась не только «сверху», но и «снизу». Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокровенные чаяния и страх перед ним зачастую сочетался с безграничной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое начало государственный патернализм, предполагающий отношения к подданным как к членам единой семьи, нуждающимся в постоянной отеческой опеке.

Правогенез. Идеология и культура различны. На Западе культура ориентирована на чувственный аспект бытия и соотв.ценности (в психологии выделяют ценности терминальные (первичны, иррациональны, логически не выводимы не из чего) и инструментальные (с их помощью достигаются терминальные, они рациональны) н-р, здоровье и хорошее питание.

На Востоке культура складывается как идеационная (Петерин Сорокин), т.е. ценности лежат в сфере духовных достижений. Сфера духовного доминирует над сферой материального. На Западе - наоборот. Þ разл.взгляды на цели существования общ-ва и человека Þ из духа коллективизма на Востоке вырастает слитное существование религиозных, этических и правовых норм, отделить их друг от друга практически невозмозно. Право возникает из религиозного воззрения на мир. Идеология на Востоке этикоцентристская. На Западе право возникает из осознания отдельного существования индивида Þ право играет важную роль и идеология складывается правоцентристская. В центре внимания - не коллектив, а отд.индивид, лучше всего кот.может защитить именно право.

Этатизм - противоречия, разл.интересы в общ-ве (н-р, классовые) Þ чтобы их снять, возникает право. Такая точка зрения - следствие незнания восточной культуры, в кот.правогенез происходит при отсутствии классов, антогонистических интересов. Право возникает из этикоцентристского понимания, из приоритета интересов коллектива (общ-ва) над интересами индивида (отд.соц.группы). Право - как проявление божеств.воли, закона (содержится в священных книгах).

Понятие права.

В науке существуют различные подходы к пониманию сущности этого понятия.

Юридический позитивизм подчеркнул, что право устанавливается и защищается гос-вом.

Естественное право делает акцент на сущностном исследовании права. Это подход к праву со стороны содержания. Ошибка этого - право сливается с моралью.

Социологическая школа - многомерность права. Это непосредственные правила поведения в обществе. Не отличает право от других социальных норм.

Психологическая школа указала на огромную роль эмоциональной сферы правоведения. Оно имеет не только психол., но и соц.природу. 2-сторонний императ.-атрибутивный характер права.

Задача современно правоведения - понять право как некое единое начало.

Право существует в обществе как реальный феномен. Признаки права:

- оно связано с представлениями о неких правилах поведения (нормативность).

- право понимается как возможность действовать определенным образом (объективное и субъективное право, субъективное - принадлежит субъекту, оно немыслимо без юр. обязанности).

- право имеет представительно-обязывающий характер. Право не должно рассматриваться как система норм, которые существуют как идеальные. Право невозможно без субъектов, которые воспринимают эти нормы как правила. Оно может быть там, где реализуется социум.

- наличие нормы + субъекта, ее воспринимающего как положительную ценность. Человек прав, потому что он поступает должным образом. Право представляет собой ценность, включенную в иерархию социальных ценностей.

Право - явление, существующие в различных уровнях социальной организации. Право, которое возникает непосредственно в обществе - неофициальное право. Менее всего формализовано и защищено право в сфере общежития, на бытовом социальном уровне. Более формализовано и защищено - возникающее в обществе (право социальных организаций и объединений).

Право - система общезначимых норм, регулирующих поведение субъектов путем наделения их коррелятивными полномочиями и обязанностями.

правом может являться только то, что обладает обязывающей структурой.

право должно иметь ценность.

чтобы это все было, необходимы отношения между объектом и субъектом.

Право - это то, что реализуется в общественных отношениях субъектом.

Официальное право (ОП) - имеет те же родовые признаки, но в отличие от неофициального, оно имеет видовые отличия: 1)степень формализованности самих норм, их реализации и защиты; 2)защищенность права со стороны гос-ва. ОП - это не совокупность норм, а система норм. Это означает, что нормы группируются в структ. определения: отрасли, подотрасли, институты права.

ОП как формализованное право означает, что:

1. право имеет конкретное содержимое, представляет собой вербально выраженное отношение, в основном - письменное.

2. способы выражения содержания нормы могут быть 2 видов: 1 - внутренняя - это устройство системы права и отношения между нормами (отрасли, подотрасли и т.д.), а 2 - внешняя - способ выражения содержания нормы, норма получает характер общеобяз. правила Þ источник права.

3.ОП представляет собой некую ценность - общезначимость.

Нормы ОП общеобязательны для всех субъектов, которым они адресуются.

Официальное право - это система формализованных, общезначимых и общеобязательных норм, регулирующих поведение субъектов через коррелятивные полномочия и обязанности, и охраняемая гос-вом. (Корреляция - взаимосвязь, предположение друг друга, взаимозависимость).

 

23. Проблема принуждения в праве.

Проблему принуждения в праве целесообразно рассмотреть в контексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей уверенность этатистских концепций в том, что смысл «правового» как раз и заключается в этом аспекте правовой реальности.

Один из распространенных в современном западном социологическом правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концепции известного французского ученого Ж. Карбонье.

Критерий для выявления специфики юридического (правового) Карбонье отказывается искать в материальном объекте нормы, т.к. одни и те же нормы в разные эпохи выступают то как нормы права, то как нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой своей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере юридического, а другие - нет. Юридическое, по Карбонье, это качество, приходящее извне, которое, по его мнению, "может быть придано любому общественному отношению". Где же искать различие между правовым и социальным неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории. В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение, с помощью которого реализуются нормы, а для другой - это порядок рассмотрения.

Какой предстает теория принуждения в концепции Ж. Карбонье? Ученый верно отмечает, что социальные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содержат требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее использовать термин "принуждение", а не "санкция", поскольку он является достаточно широким и охватывает как психологическое, так и физическое принуждение. При этом нужно иметь в виду, что право имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики. Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным остановится на критерии принуждения для разграничения сферы права и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением связано и то и другое.

Чтобы спасти эту теорию, ее защитникам необходимо обратиться к отличиям, связанным с применением принуждения в праве и в сфере нравов, к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае приходится сталкиваться с утверждением, что принуждение в праве является сознательно установленным и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстинктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих двух элементов несвойственно. Для Карбонье этот критерий неубедителен. Конечно, функциональное использование социального принуждения специальным органом (читай - государством) может служить критерием для определения права, но, как справедливо полагает Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного государством, «этатистского» права, то есть, проще говоря, закона. «Но закон не единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весьма близки друг к другу. Тем не менее нравы - это неюридические обычаи, а обычаи - это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения, вставшие перед нами, продолжают действовать".

По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затруднения и попытки разграничить право и неправо по природе и степени принуждения. В этой связи иногда право определяют как совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которое лицо может быть заставлено внешним или физическим принуждением (таково, например, определение права, данное французскими учеными Обри и Ро в "Курсе гражданского права" 1838 г.). Однако, как отмечает Карбонье, психическое принуждение используется не только в области нравов, но и в праве; так, порицание часто применяется как уголовное наказание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Руссо нарядился в костюм армянина, в него бросали камнями.

Несостоятелен в теоретическом смысле и упор делаемый некоторыми авторами на различия в степени принуждения. С этих позиций, когда речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность действует. Но, как отмечает французский ученый, научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше - меньше. К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная картина. "Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже ХХ века, чем различного рода юридические запреты, касающиеся парковки автомобилей?" - спрашивает Карбонье.

Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод о непригодности критерия принуждения для разграничения права и нравов. Представление о принуждении как о самом существенном в праве возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же исследования обнаружили во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с западноевропейской и трактующей право не как норму, исполнение которой обеспечивается силой, а "как мир, согласие, равновесие, достигаемые соглашением и примирением". Эта примитивная правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в современном праве. Например, международное публичное право в значительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций. Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поиски компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вывод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, т.е. институт оспаривания, имеющий процессуальную форму и направленный на принятие решения. "Процесс и решение, - полагает Карбонье, - такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического". В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права "юстициабельностью". Последняя не является синонимом судебной подведомственности, ее нельзя трактовать и как то, что дает право на иск. Юстициабельность в изложении Карбонье охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жесткими рамками современной правовой процедуры. "Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права".

Следует признать, что критика Ж. Карбонье принуждения как субстанционального признака права во многом справедлива. А вот его собственный вариант определения критерия «правового», на наш взгляд, несовершенен. Прежде всего, остается неясным, что же такого специфического представляют собой "процесс и решение" чтобы выступать в качестве единственно возможного критерия правового? А разве право не может нормально функционировать и без оспаривания, когда предмета для оспаривания нет? Конечно, критерий, предлагаемый Карбонье, может «работать», но он является лишь одним из дополнительных критериев, но не охватывает все формы и виды бытия права. К тому же французский правовед как будто не замечает, что само оспаривание является средством психического принуждения, т. к. оно имеет смысл только тогда, когда может явиться действенным средством восстановления нарушенного права.

Очевидно, ошибочным является утверждение Карбонье о том, что юридическое - это извне приходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению. "Правовое" это не то что приходит "извне", а то, что непосредственно проявляет себя как "правовое", и по отношению к этому "правовому" и возможность оспаривания и возможность физического принуждения являются лишь акциденциями (имеющими место в определенных случаях) и не имеют самостоятельного значения. Именно поэтому в праве как государственном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при ее патологии. Для подтверждения этой точки зрения необходимо вернуться к теории принуждения.

Как уже было отмечено, возможность государственного принуждения к соблюдению правовых норм чаще всего рассматривают как сущностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был характерен как для западных представителей правового этатизма, так и для советской школы правоведения (вспомним уже упоминавшееся знаменитое ленинское выражение "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права"). В значительной степени он сохраняет свое влияние и сегодня, в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело в дореволюционной российской теории права. Ученые, разрабатывавшие социологическое, естественно-правовое, психологическое и феноменологическое направления в общей теории права (Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, Л.И. Петражицкий и др.) необходимую связь между правом и государственным принуждением полностью или с оговорками отрицали.

 Что же имеется в виду, когда речь идет о возможности государственного принуждения в праве? Очевидно, что функционирование права само по себе с принуждением не связано. Реализация правомочий - основа права - есть сфера свободы индивидов и не может иметь принудительного характера. Иначе обстоит дело с обязанностями. Обязанности должны выполняться, так как этим обеспечиваются права субъектов. Неисполнение обязанности является антиправовым актом, антиценностью, вызывающей негативные эмоции и притязания на восстановление нарушенного права. Поэтому существует и логическая и психологическая и социально-эмпирическая связь между неисполнением обязанности (правонарушением в широком смысле) и правовым принуждением, которое может носить и психологический, и непосредственно социальный, и государственно-организованный характер.

 Не является ли последняя разновидность правового принуждения единственно возможной и неотделимой от самого правового феномена? Отрицательный ответ на этот вопрос связан с несколькими обстоятельствами. Как уже было отмечено, государственное принуждение не является необходимым условием функционирования права. Большинство норм большинством субъектов реализуются безо всякого государственного принуждения. Но, может быть, это определяется наличием угрозы такого принуждения в случае неисполнения возложенных обязанностей? Но такая ситуация далеко не всегда имеет место. Например, пассажир расплачивается с таксистом отнюдь не потому, что в противном случае он подвергнется государственному принуждению (эта ситуация получает более яркое отражение в случае с "частником", когда возможность государственного принуждения более чем проблематична), а потому что он считает себя связанным определенным обязательством, в конечном счете потому, что этого требует право. Но и в том случае, когда речь идет об исполнении обязанностей, действительно, под угрозой принуждения (например, уплата кабальных налогов государству), необходимо иметь в виду, что речь идет только об угрозе применения санкций в случае правонарушения и в этом смысле угроза, понуждающая к исполнению обязанности, всегда носит психический характер. Психическое принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое заставляет его выбрать определенный вариант поведения. Но в этом смысле психическое принуждение есть всего лишь понуждение к совершению определенных действий путем выдвижения более сильной мотивации. У субъекта, однако, всегда остается возможность избрать другой вариант поведения, если в его иерархии ценностей он находится на более высоком уровне. В этом случае, например, деньги, предназначенные для уплаты налога, будут растрачены в казино, или пожертвованы церкви, а виновный будет привлечен к правовой ответственности.

Возможно ли в праве физическое принуждение и что следует под ним понимать? Принуждение, в строгом смысле слова, только и может быть физическим, так как представляет собой такое воздействие на субъекта, которое совершается против его воли с применением физической силы. Государство не может физически принуждать к соблюдению права, а может лишь восстанавливать уже нарушенное право и карать за совершение самих противоправных действий. Поэтому государственное принуждение и означает претерпевание правонарушителем помимо своей воли отмеренной ему государством меры несвободы. Такое претерпевание основано на невозможности со стороны субъекта оказывать противодействие государственному принуждению в виду явного несоответствия сил.

 Нетрудно заметить, что ничего подобного нет, например, в международном праве. Здесь отсутствует субъект, к которому может применяться физическое принуждение помимо его воли. Само выражение "воля государства" имеет скорее метафорический смысл, а принуждение носит не государственный, а межгосударственный, кооперативный характер.

Полностью отсутствует государственное принуждение в каноническом праве, легко обходится без него и право корпоративное.

 Но и в государственно признаваемом праве неисполнение правовых обязанностей и последующие санкции далеко не всегда носят характер физического принуждения, применяемого к правонарушителю. Например, такое нежелательное событие в жизни студента, как его отчисление из вуза за академическую неуспеваемость, отнюдь не имеет характера физического принуждения.

 Таким образом, говорить о государственном физическом принуждении как о специфическом признаке права нельзя, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.

И, тем не менее, право имманентно связано с принуждением, только это принуждение особого рода. Оно имеет психологическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обоснование. Сама правовая обязанность (правообязанность) эйдетически связана с принуждением поскольку выражает собой императив, т.е. долженствование. Все дальнейшее разнообразие средств принуждения (включая оспаривание, физическое воздействие и т.д.) зависит от конкретной разновидности права, от отношений, в которых оно воплощается, от заинтересованности общества в их поддержании и защите. Основание же чисто правового принуждения заключается в наличии правомерного притязания на исполнение правовых обязанностей, которые в силу этого носят имманентно принудительный характер (психическое принуждение). Характерной чертой такого правового психического принуждения является его публичный характер. Это означает, что управомоченный субъект, требуя от других совершения правообязательных действий, выступает не только от себя лично, но и от всего общества, установившего и признавшего соответствующее правило в качестве общеобязательного. Именно в силу этих причин управомоченный вправе рассчитывать на социальную защиту в случае нарушения его прав, даже если формы этой защиты заранее не определены.

Наличие таких социально-нормативных и одновременно психически принудительных отношений между субъектами свидетельствует об их правовом характере, поскольку за ними скрывается правовая структура коррелятивных прав и правовых обязанностей. Поэтому те нормы, которые Карбонье относил к нравам, при наличии вышеназванных признаков следует отнести к правовым.