ТГиП как социально-гуманитарная наука.

ТГиП как социально-гуманитарная наука.

Наука, науч. знания - систематизированное истинное знание об объективной действительности.

ТГиП относится к общественным, гуманитарным наукам. Объектом ее изучения являются такие важные и многосложные компоненты общества, как государство и право, государственно-правовые явления социальной жизни. Но они представляют собой объект изучения не только ТГиП, но и других юридических дисциплин, всей юридической науки (правоведения, юриспруденции) в целом как науки о гос-ве и праве. Эта система включает в себя такие разновидности и группы юридических наук:

- историко-правовые науки (история гос-ва и права России, заруб.стран и т.д.);

- спец. отраслевые юрид. науки (гос.право, гражд., уголов., эколог., и др.);

- юр.науки, тесно связанные со специальными, но имеющие свой предмет (правоохран.органы, право соц.обеспечения и т.д.);

- технико-прикладные науки (криминалистика, судебная статистика, психиатрия);

- международное право (МПП и МЧП);

Все эти разновидности и группы юридических наук в качестве предмета исследования рассматривают лишь отдельные стороны проявления и развития гос-ва и права, более или менее ограниченные сферы их функционирования и их отдельные структурные части. Ни одна из них в отдельности, ни все вместе взятые не в состоянии обеспечить изучение гос-ва и права как единых и целостных систем, познания их общих закономерностей возникновения, развития и функционирования. Именно необходимостью реализации этой задачи определяется существование и назначение такой отдельной юридической науки, как ТГиП.

 

Объект и предмет ТГиП.

Объект - то, что изучает данная наука, то, на что направлена познавательная деят-ность субъекта.

Предмет - формируется в процессе познания объекта, сумма теоретических знаний об объекте, полученных в результате изучения объекта.

Объект данной науки - вся правовая действительность, т.е. все те явления, которые, так или иначе, связаны с правом (гос-во, правовая культура, правосознание, правореализация, правонарушения).

Предмет ТГиП - не только знания о гос-ве и праве, отличается от предмета любой другой науки. Он является совокупностью знаний о свойствах (закономерностях) правовой действительности. В предмет входят знания о форме происхождения и форме права, изучения механизма гос-ва, знания о правотворческой деятельности, различные вопросы, связанные с юридической практикой, знания о началах и принципах права.

 

Правонимание: понятие, причины плюрализма, проблемы типологии.

Т ип правопонимания - определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения.

это наиб. характерные взгляды на существо права и его соотношение с общ-ом и гос-вом.

Любое определение права неполно, относительно, так как не может охватить всего многообразия различных его свойств, черт, характеристик, связей.

Исходя из этого можно выделить, по крайней мере, два основания для классификации типов правопонимания: практический и теоретический.

  Практический тип правопонимания отражается в общественном правовом сознании в виде наиболее общих признаков, характеризующих отношение общ-ва к праву, его особое правовидение и правочувствование. Каждая цивилизация имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие группы, например, правопонимание Востока и Запада.

  Теоретическое правопонимание оформлено концептуально, а ценностные мотивы в нем идеологизированы и зачастую завуалированы. В своем теоретическом развитии классическая западная правовая мысль сформулировала три основных теоретических подхода к пониманию права (три типа правопонимания): естественно-правовой, этатистский и социологический.

Правогенез.

Правогенз - это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления.

Право неразрывно связано с существованием человеческого общ-ва, и, таким образом, условия возникновения права явл-ся условиями социальными.

  Для уяснения данного положения следует еще раз обратиться к проблеме ч-ка. Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне ч-к есть существо социальное. Человеческий мир существует не как мир животных, взаимосвязь ч-ка с окружающей средой харак-ся открытостью миру. Ч-к может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Иными словами, процесс становления ч-ка происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой.

  Ч-к конструирует свою собственную природу или, иными словами, ч-к создает самого себя. Создание самого себя - процесс социальный, и соответственно коммуникативный, основанный на знаковом, текстуальном взаимодействии. Человеческое существование всегда протекает в контексте порядка, управления, стабильности. Порядок - продукт человеческой деят-ти, создается в процессе непрерывного произ-ва, которое называется экстернализацией.

  Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации. Всякой институционализации предшествуют процессы хабитуализации (опривычивания). Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий разными деятелями.

Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогенеза - его связь с процессом этногенеза. Этнос в момент возни-ния представляет собой группу сходных особей, кот. приспособила определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сама приспособилась к нему.

    Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право «проявляется» только в общ-ве, как специфический порядок общественных отношений., участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы определяется социально признанными и обязат. для всех правилами должного поведения членов в общ-ве.

Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное, т.е. необходимо общее пространство коммуникации.

  Общество - в общем смысле это совокупность людей, выделяемая на основе воспроизводимой ими системы общезначимых коммуникативных действий.

Общества могут быть первичные (публичные) и вторичные (частные).

В рамках первичных общ-в реал-ся основные потребности их членов (продолжение рода, безопасность существования и т.д.). С материально-практических позиций это - исторически сложившиеся целостности людей и их коммуник.отношений, в рамках которых удовлетворяются основные, жизненно важные потребности и осуществляется воспро-тво самого общества.

  Вторичные - чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных соц.групп (античные академии, средневековые ордена, сословные орга-ции, охотничьи общ-ва, творческие союзы и т.д.). подоб.образования менее устойчивы, а устан. ими правила поведения часто носят дог. характер.

  В исторически первоначальных общ-вах упорядочение общественных отношений происходило при помощи общественной власти. Властные решения осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Таким образом социально значимые образцы поведения закреплялись, и, пройдя социальную легитимацию, превращались в правила поведения (нормы), которым следовали все члены общ-ва. Правовой мир закреплялся с помощью языка, т.е. это - коммуникативный процесс интерпретации, так называемое осмысление правовых текстов. Вне интерпретации (не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание) право вообще не существует. Право есть то, что интерпретировано как право.

  Вначале было древнее, архаичное право, не имевшее письменной основы и развитой сис-мы источников. Оно исходило из устных текстов, носило общеобязательный хар-р. затем появился текст, который явл-ся необходимым элементом правовой коммуникации. Текст - система знаков, созданных культурой. Знак - материальный предмет (явление, событие), выступающий в кач-ве представителя некоторого другого предмета, свойства или отношения и используемый для приобретения, хранения, переработки и передачи сообщений (инф-ции, знаний). Есть языковые и неязыковые знаки. Þ письменная форма - наиболее развитый вид текста.

Коммуникативные условия возникновения права (социокультурные и социопсихические).

Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Право, как сфера должного и наличного в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъектной коммуникации. Право есть компонент жизненного мира ч-ка. Þ Социопсихические условия права это:

Возникновение у индивида способностей понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения;

Возникновение у индивида способностей признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков;

+ самос-ьно дейс-тьь, реализовывать вытекающие из них (норм) полномочия и обязанности.

Социокультурные условия - наличие в общ-ве самих текстуально объектированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обяз-ти членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.   

С возникновением гос-ва право вступает в новый этап своего развития. Его текстуальные источники становятся более формализованными и системными. Возникает такая их письменная форма как законы. Гос-во получает возм-ть следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Цивилизованное право представляет собой новую форму правовой коммуникации, в которую ее участники вступают не «лицом к лицу», а как обезличенные, формализованные субъекты, подчиненные реифицированным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей - чиновников-юристов. Происходит своего рода отчуждение права от ч-ка, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное право есть дитя именно цивилизации, а не культуры.

 

Специфика архаичного права.

Все возникновение права связано с процессом интерпретации правовых текстов как источников прав и обязанностей субъектов. Вне интерпретации право вообще не существует.

Правовая коммунализация членов потестарного общества была опосредована архаическими правовыми текстами, которые имели устный характер. В роли этих устных архаичных правовых текстов выступала мифология и обычаи. Мифология выступала именно в роли правового текста, источника прав и обязанностей субъектов (правила обращения с предметами родового культа: запрет на употребление в пищу мясо тотемного животного, запрет использования силы сверхъестественных существ против общественных интересов, запрет на кровосмешение).

Вместе с тем, правовая коммунализация представляет собой не диалог, а коммуникацию по схеме: ты - я - инстанция, служащая гарантом незыблемости прав и обязанностей субъектов, которой в потестарном обществе выступала публичная власть. Предполагают, что публичная власть обладала монополией на физическое принуждение.

Что же такое архаическое право? Оно представляло собой порядок отношений, участникам которых на основе интерпретации архаичных правовых текстов обладали взаимными правами и обязанностями, а именно:

1. Правом власти требовать соблюдения данных запретов и карать за их нарушение;

2. Правом самостоятельно выбирать варианты поведения и правом требовать от других признания сделанного выбора.

Таким образом, архаичное право нельзя сводить только к системе запретов.

С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития: появляются письменные тексты - законы, право формализуется. Такое право принято называть цивилизованным, то есть правом, существующим в государстве.

 

17. Политогенез (Возникновение государства).

    Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.

Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, т.н. потестарных (догосударственных) обществах, упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.

Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (от лат. рublicus - общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличие у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т.е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе, регулирование правовое.

Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти, осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.

Возникновение государства: социально-экономические предпосылки. Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад. Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), была: 1) публичной; 2) имела сакральное (религиозное) обоснование и 3) предполагала возможность принуждения всех членов общества к соблюдению существующих обычных норм.

Такая социальная организация основывалась на т.н. присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т.е. на присвоение готовых продуктов. Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей - к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако, все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, которая в научной литературе получила название протокрестьянской. Она уже основывалась не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Развитие материальной культуры идет параллельно с развитием культуры духовной, но сопровождается усилением социальных конфликтов, которые обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, открывающимися перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации.

 Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ.

Подобное усложнение общественной жизни потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не находящихся в близком родстве, а необходимость и в этом случае регулировать общественные отношения оставалась, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но на всю территорию, занимаемую взаимодействующими между собой людьми. Для ее эффективного функционирования теперь требуется специальный аппарат, состоящий из людей профессионально занимающихся управленческим трудом и включающий в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Эти два признака - территориальное действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, - отличают государство от организации власти, существовавшей в потестарном обществе.

Теории происхождения гос-ва:

1. патриархальная. Возникла на Древнем Востоке (антич.Греция), формировалась, когда представления о мире формировались на мифологии. Она не нуждалась в Боге, чтобы быть сформулированной. В Др.Греции классиком этой считается Аристотель. По Аристотелю гос-во - продукт человеческого развития, которые соответствует внутренним основаниям, целям существования на земле. Возникновение полиса столь же закономерно, как и возникновение чел-ка на земле. Гос-во возникает из семьи, которое во многом воспроизводит черты будущего полисного устройства. Происхождение гос-ва связано с тем, что семья, соединяясь с соседями, образует полис. Отец = царь.

2. теологическая. Возникла в средние века, связана с именем Фомы Аквинского. Христианское мировоззрение. Гос-во и право возникают по воле бога. Это вариант модернизации патриархальной концепции. Гос-во - акт божественной воли, а право здесь - божеский закон, выраженный в священном писании. В наст.время - это официальная доктрина Ватикана.

3. договорная. (Спиноза, Гоббс, Руссо, Радищев). Меняются условия жизни общ-ва. Эта теория отвечает тому типу общ-ва, который сформировался в 17-19 веках на Западе. В ней содержаться 2 начала: 1) концепция прирожденных естественных прав у человека и 2) идея права как договора, как результата согласования поведения людей. Здесь правовое гос-во = договорное гос-во. С трудом объясняет возникновение гос-ва.

4. историческая. Монтескье. Гос-во формируется постепенно, как растение. Определяется факторами: этническим, геологическим, экономическим и т.д. Право - аналогично. Не может быть устойчивого и неизменного права.

5. насилия. Появилась в 19 веке. Гумплович, Дюринг, Каутский. Право и гос-во - реальные социальные феномены. Гос-во всегда было и есть власть меньшинства над большинством. А право - это воля, навязанная меньшинством. Это связано с определенными этническими отношениями. Родоплеменная организация предшествует возникновению гос-ва. Какие-то племена оказываются более приспособленными к тому, чтобы покорить другие племена. Здесь гос-во помогает удерживаться власть и диктовать свою волю.

6. органическая. Гос-во организм, а люди там руки, ноги, а голова - глава гос-ва.

7. патримониальная. Галлер. Гос-во произошло от право собственника на землю (патримониум). Из права владения землей власть автоматически распространяется на живущих на ней людей. Обосновывает феодальный сюзеренитет.

8. психологическая. Петражицкий. Возникновение гос-ва объясняется свойствами челов.психики, потребностью индивида жить в коллективе, его стремлением к поиску авторитета, указаниями которого можно было бы руководствоваться в повседневной жизни.

9. марксистская. Маркс, Энгельс, Ленин. Гос-во - результат изменений социально-экономических отнощшений, способа производства, итог возникновения классов и обострения борьбы между ними. Гос-во - средство угнетения людей, поддержание господства одним классом над другими.

 

Понятие права.

В науке существуют различные подходы к пониманию сущности этого понятия.

Юридический позитивизм подчеркнул, что право устанавливается и защищается гос-вом.

Естественное право делает акцент на сущностном исследовании права. Это подход к праву со стороны содержания. Ошибка этого - право сливается с моралью.

Социологическая школа - многомерность права. Это непосредственные правила поведения в обществе. Не отличает право от других социальных норм.

Психологическая школа указала на огромную роль эмоциональной сферы правоведения. Оно имеет не только психол., но и соц.природу. 2-сторонний императ.-атрибутивный характер права.

Задача современно правоведения - понять право как некое единое начало.

Право существует в обществе как реальный феномен. Признаки права:

- оно связано с представлениями о неких правилах поведения (нормативность).

- право понимается как возможность действовать определенным образом (объективное и субъективное право, субъективное - принадлежит субъекту, оно немыслимо без юр. обязанности).

- право имеет представительно-обязывающий характер. Право не должно рассматриваться как система норм, которые существуют как идеальные. Право невозможно без субъектов, которые воспринимают эти нормы как правила. Оно может быть там, где реализуется социум.

- наличие нормы + субъекта, ее воспринимающего как положительную ценность. Человек прав, потому что он поступает должным образом. Право представляет собой ценность, включенную в иерархию социальных ценностей.

Право - явление, существующие в различных уровнях социальной организации. Право, которое возникает непосредственно в обществе - неофициальное право. Менее всего формализовано и защищено право в сфере общежития, на бытовом социальном уровне. Более формализовано и защищено - возникающее в обществе (право социальных организаций и объединений).

Право - система общезначимых норм, регулирующих поведение субъектов путем наделения их коррелятивными полномочиями и обязанностями.

правом может являться только то, что обладает обязывающей структурой.

право должно иметь ценность.

чтобы это все было, необходимы отношения между объектом и субъектом.

Право - это то, что реализуется в общественных отношениях субъектом.

Официальное право (ОП) - имеет те же родовые признаки, но в отличие от неофициального, оно имеет видовые отличия: 1)степень формализованности самих норм, их реализации и защиты; 2)защищенность права со стороны гос-ва. ОП - это не совокупность норм, а система норм. Это означает, что нормы группируются в структ. определения: отрасли, подотрасли, институты права.

ОП как формализованное право означает, что:

1. право имеет конкретное содержимое, представляет собой вербально выраженное отношение, в основном - письменное.

2. способы выражения содержания нормы могут быть 2 видов: 1 - внутренняя - это устройство системы права и отношения между нормами (отрасли, подотрасли и т.д.), а 2 - внешняя - способ выражения содержания нормы, норма получает характер общеобяз. правила Þ источник права.

3.ОП представляет собой некую ценность - общезначимость.

Нормы ОП общеобязательны для всех субъектов, которым они адресуются.

Официальное право - это система формализованных, общезначимых и общеобязательных норм, регулирующих поведение субъектов через коррелятивные полномочия и обязанности, и охраняемая гос-вом. (Корреляция - взаимосвязь, предположение друг друга, взаимозависимость).

 

23. Проблема принуждения в праве.

Проблему принуждения в праве целесообразно рассмотреть в контексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей уверенность этатистских концепций в том, что смысл «правового» как раз и заключается в этом аспекте правовой реальности.

Один из распространенных в современном западном социологическом правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концепции известного французского ученого Ж. Карбонье.

Критерий для выявления специфики юридического (правового) Карбонье отказывается искать в материальном объекте нормы, т.к. одни и те же нормы в разные эпохи выступают то как нормы права, то как нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой своей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере юридического, а другие - нет. Юридическое, по Карбонье, это качество, приходящее извне, которое, по его мнению, "может быть придано любому общественному отношению". Где же искать различие между правовым и социальным неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории. В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение, с помощью которого реализуются нормы, а для другой - это порядок рассмотрения.

Какой предстает теория принуждения в концепции Ж. Карбонье? Ученый верно отмечает, что социальные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содержат требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее использовать термин "принуждение", а не "санкция", поскольку он является достаточно широким и охватывает как психологическое, так и физическое принуждение. При этом нужно иметь в виду, что право имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики. Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным остановится на критерии принуждения для разграничения сферы права и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением связано и то и другое.

Чтобы спасти эту теорию, ее защитникам необходимо обратиться к отличиям, связанным с применением принуждения в праве и в сфере нравов, к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае приходится сталкиваться с утверждением, что принуждение в праве является сознательно установленным и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстинктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих двух элементов несвойственно. Для Карбонье этот критерий неубедителен. Конечно, функциональное использование социального принуждения специальным органом (читай - государством) может служить критерием для определения права, но, как справедливо полагает Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного государством, «этатистского» права, то есть, проще говоря, закона. «Но закон не единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весьма близки друг к другу. Тем не менее нравы - это неюридические обычаи, а обычаи - это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения, вставшие перед нами, продолжают действовать".

По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затруднения и попытки разграничить право и неправо по природе и степени принуждения. В этой связи иногда право определяют как совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которое лицо может быть заставлено внешним или физическим принуждением (таково, например, определение права, данное французскими учеными Обри и Ро в "Курсе гражданского права" 1838 г.). Однако, как отмечает Карбонье, психическое принуждение используется не только в области нравов, но и в праве; так, порицание часто применяется как уголовное наказание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Руссо нарядился в костюм армянина, в него бросали камнями.

Несостоятелен в теоретическом смысле и упор делаемый некоторыми авторами на различия в степени принуждения. С этих позиций, когда речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность действует. Но, как отмечает французский ученый, научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше - меньше. К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная картина. "Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже ХХ века, чем различного рода юридические запреты, касающиеся парковки автомобилей?" - спрашивает Карбонье.

Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод о непригодности критерия принуждения для разграничения права и нравов. Представление о принуждении как о самом существенном в праве возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же исследования обнаружили во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с западноевропейской и трактующей право не как норму, исполнение которой обеспечивается силой, а "как мир, согласие, равновесие, достигаемые соглашением и примирением". Эта примитивная правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в современном праве. Например, международное публичное право в значительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций. Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поиски компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вывод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, т.е. институт оспаривания, имеющий процессуальную форму и направленный на принятие решения. "Процесс и решение, - полагает Карбонье, - такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического". В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права "юстициабельностью". Последняя не является синонимом судебной подведомственности, ее нельзя трактовать и как то, что дает право на иск. Юстициабельность в изложении Карбонье охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жесткими рамками современной правовой процедуры. "Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права".

Следует признать, что критика Ж. Карбонье принуждения как субстанционального признака права во многом справедлива. А вот его собственный вариант определения критерия «правового», на наш взгляд, несовершенен. Прежде всего, остается неясным, что же такого специфического представляют собой "процесс и решение" чтобы выступать в качестве единственно возможного критерия правового? А разве право не может нормально функционировать и без оспаривания, когда предмета для оспаривания нет? Конечно, критерий, предлагаемый Карбонье, может «работать», но он является лишь одним из дополнительных критериев, но не охватывает все формы и виды бытия права. К тому же французский правовед как будто не замечает, что само оспаривание является средством психического принуждения, т. к. оно имеет смысл только тогда, когда может явиться действенным средством восстановления нарушенного права.

Очевидно, ошибочным является утверждение Карбонье о том, что юридическое - это извне приходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению. "Правовое" это не то что приходит "извне", а то, что непосредственно проявляет себя как "правовое", и по отношению к этому "правовому" и возможность оспаривания и возможность физического принуждения являются лишь акциденциями (имеющими место в определенных случаях) и не имеют самостоятельного значения. Именно поэтому в праве как государственном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при ее патологии. Для подтверждения этой точки зрения необходимо вернуться к теории принуждения.

Как уже было отмечено, возможность государственного принуждения к соблюдению правовых норм чаще всего рассматривают как сущностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был характерен как для западных представителей правового этатизма, так и для советской школы правоведения (вспомним уже упоминавшееся знаменитое ленинское выражение "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права"). В значительной степени он сохраняет свое влияние и сегодня, в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело в дореволюционной российской теории права. Ученые, разрабатывавшие социологическое, естественно-правовое, психологическое и феноменологическое направления в общей теории права (Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, Л.И. Петражицкий и др.) необходимую связь между