Для опознания защитника подозреваемого, обвиняемого

К блоку проблемных вопросов следует отнести участие защитника подозреваемого, обвиняемого в производстве предъявления для опознания. В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник имеет право присутствовать при производстве любого следственного действия с участием обвиняемого (подозреваемого). О предстоящих следственных действиях он должен быть извещен заранее.

По материалам изученных уголовных дел, защитник опознаваемого принимал участие в производстве предъявления для опознания только в 48% случаев, из них 14% случаев имели повод обязательного участия защитника. Представляется, что в целом таких случаев должно быть больше, поскольку участие в производстве предъявления для опознания защитника опознаваемого лица в ряде случаев способствовало бы выявлению и устранению обоснованных замечаний перед актом опознания. А это позволило бы избежать серьезных последствий – признания судом результатов опознания недопустимыми доказательствами.

Вопрос об обязательном участии защитника в производстве предъявления для опознания должен решаться по общим процессуальным правилам, предусмотренным ст. 51 УПК РФ. При этом необходимо помнить, что необеспечение участия защитника на этапе предварительного следствия, рассмотрение уголовного дела без участия защитника в случаях, предусмотренных данной статьей, расценивается как существенное нарушение процессуальных норм, влекущее отмену приговора[217].

По мнению большинства ученых, круг научных интересов которых составляют проблемы совершенствования деятельности защитника в уголовно-процессуальном доказывании, участие профессионального защитника в производстве процессуальных действий на стадии предварительного расследования должно быть более активным, расширенным. Следует признать, что это верная и прогрессивная тенденция, свойственная состязательному уголовному судопроизводству. Участие защитника в следственных действиях, включая предъявление для опознания, продиктовано прежде всего целью контроля за законностью и обоснованностью действий и решений следователя.

Комментируя положения ч. 2. ст. 53 УПК РФ И.Г. Цопанова отмечает, что защитник, участвующий в производстве следственного действия, может не только задавать через следователя вопросы, но и в присутствии следователя консультировать подзащитного. Эти консультации могут содержать разъяснения положений закона, последствий совершения или не совершения каких-либо действий и т.д. Инициатором консультирования может выступать и адвокат, и подзащитный[218]. В комментируемой статье не конкретизировано содержание таких консультаций, поэтому, по мнению Ю.А. Костанова, они должны содержать краткие пояснения как юридического, так и тактического плана[219].

Сторонники разработки тактики профессиональной защиты по уголовным делам ставят перед защитником, участвующим в производстве следственных действий, в качестве приоритетных, в частности, такие задачи, как «отыскание ошибок в работе следствия с целью заявления ходатайств в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства о признании доказательства недопустимыми»[220], «использование всего комплекса тактических приемов, направленных на защиту прав и интересов подзащитного»[221]. В.В. Сероштан утверждает, что методы защиты обвиняемого должны позволять ставить под сомнение прочность и обоснованность позиции обвинения, убедительно и объективно показывать, что доказательства, являющиеся фундаментом обвинения, недостаточны для вынесения судом обвинительного приговора, для составления обвинительного заключения^[222]. Н.В. Краснова к целям деятельности защитника-адвоката относит отыскание в материалах дела доказательств для переквалификации деяния, смягчения обвинения^[223].

В принципе, мы возражаем против столь привольной трактовки полномочий защитника, не запрещенных средств и методов реализации им своих процессуальных прав и обязанностей. Однако считаем, что тенденции такого подхода вполне обоснованы: защита прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, оказание им квалифицированной юридической помощи необходимы, при этом они еще и «вынуждают» следователя строже относиться к соблюдению законности при производстве следственных действий, выполнению необходимых процессуальных требований и условий, более тщательно готовиться к их производству. Речь должна идти о недопущении использования доказательств, полученных из непризнанного законом источника; о соблюдении процессуальных и криминалистических правил работы с вещественными доказательствами, чтобы исключить сомнения в подлинности последних, неизменности их свойств и признаков; о стремлении придать убедительность собранным доказательствам, их связи друг с другом и с формулой обвинения и пр.

Изучение следственной практики показало, что участие защитника опознающего в производстве предъявления личности для опознания, с одной стороны, продиктовано необходимостью контроля за соблюдением процессуальных требований и условий производства данного следственного действия, а также защиты законных прав и интересов опознающего, и это, безусловно, верная и полезная установка. Однако, с другой стороны, участие защитника в производстве предъявления для опознания в ряде случаев обусловлено противодействием расследованию. Речь идет, разумеется, не о каждом случае его участия в деле, а о тех случаях, когда противодействие расследованию явилось следствием недобросовестной деятельности защитника.

Проблема преодоления противодействия расследованию, оказываемого различными субъектами, заинтересованными в исходе уголовного дела, в последние годы находится в центре внимания многих ученых-криминалистов. К одному из таких субъектов относят защитника подозреваемого, обвиняемого. Прежде всего возникает вопрос: правомерно ли называть защитника подозреваемого, обвиняемого субъектом противодействия расследованию? Есть сторонники положительного ответа на данный вопрос, есть и противники, которые, как правило, приводят безоговорочный аргумент – процессуальная функция и обязанность защитника состоит в защите прав и интересов подозреваемого, обвиняемого с использованием не запрещенных законом средств и методов. Следовательно, ни о каком противодействии расследованию защитником речи быть не может. При этом формально даже не важно, на страже каких интересов обвиняемого (например, уйти от наказания) будет стоять защитник.

С нашей точки зрения, цель защитника должна формулироваться более корректно – защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, нарушений и ограничений ее прав, свобод и интересов. В этом случае с точки зрения криминалистики обосновано трактовать деятельность защитника в любых формах как противодействие, если она препятствует всестороннему, полному и объективному расследованию.

Нам близка позиция тех ученых, которые полагают, что деятельность защитника в уголовно-процессуальном доказывании сопряжена с недобросовестностью, неэтичными действиями. Ю.П. Гармаев, изучающий проблемы незаконной деятельности адвокатов в уголовном процессе, приводит следующую классификацию средств и способов деятельности адвоката. По его мнению, с учетом нормативно-правового критерия все нарушения сводятся к совершению адвокатом: преступления; нарушений уголовно-процессуального закона; нарушений Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»; нарушений федерального законодательства (Закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.); нарушений норм профессиональной этики (Кодекс профессиональной этики адвоката)[224].

Результаты проведенного в рамках нашего исследования опроса следователей согласуются с изложенными тезисами. Так, 89% респондентов прямо называют защитника подозреваемого, обвиняемого субъектом противодействия расследованию. Кроме того, 84% опрошенных отметили, что практически в каждом случае расследования сталкиваются с необходимостью нейтрализации противодействия защитника; при этом 67% респондентов уточняют, что защитник формально не нарушает никаких норм уголовного или уголовно-процессуального законов. Довольно распространенным оказалось явление, на которое обратили внимание респонденты (62%), когда при производстве расследования они сталкиваются с различного рода провокациями со стороны защитника, участвующего в деле. Как правило, эти попытки предпринимаются в целях компрометации, демонстрации профессиональной несостоятельности, необъективности следователя.

Проведенное эмпирическое исследование позволило выделить несколько разновидностей нарушений, наиболее часто встречающихся в рамках расследования: срыв процессуальных действий; затягивание процессуальных действий; нарушения порядка и регламента проведения процессуальных действий; правонарушения в ходе производства процессуальных действий, влекущие утрату доказательств, полученных в ходе их проведения.

Применительно к исследуемой теме следует назвать такой достаточно распространенный прием, используемый защитниками, как срыв производства запланированного следственного действия путем неявки, разумеется, при наличии оправдывающего документа (например, справки о состоянии здоровья, выписки из протокола об участии в следственном действии по другому делу и пр.). Из 180 следователей, которые были опрошены в рамках проведенного исследования, 82% заявили о том, что при расследовании уголовных дел постоянно сталкиваются с проблемой неявки защитников в установленное время для производства запланированного следственного действия. Опоздания на час-два, а то и на три часа стали нормой в поведении защитников. При этом они ссылаются на благовидные предлоги: «затрудненность дорожного движения», «занятость в другом судебном процессе» и пр. Излишне говорить о негативном влиянии таких ситуаций на плановость расследования и на его качество, а также на решение частных тактических задач, которые поставил следователь в рамках производства запланированного следственного действия.

В этом отношении показателен следующий пример. В рамках расследования уголовного дела о мошеннических действиях, совершенных в отношении гр. Н., следователь запланировал производство предъявления потерпевшей для опознания обвиняемого А. На указанный момент расследования обвиняемый А. находился под стражей, имел защитника, который уже принимал участие в производстве других следственных действий. О дате и времени производства опознания все участники следственного действия и, прежде всего, защитник обвиняемого А. были уведомлены за 7 дней до его начала, с ними согласовывался вопрос о возможности их участия. К назначенному времени конвоем был доставлен обвиняемый А., приглашены двое статистов (специально подобранных с учетом внешних особенностей обвиняемого), двое понятых, специалист-криминалист, потерпевшая. Не явился только защитник обвиняемого. Его ожидание и выяснение причины отсутствия заняло около 2 часов, а он оказался в краткосрочном отпуске. Провести запланированное следственное действие не представилось возможным, поскольку обвиняемый отказался от участия в следственном действии без своего защитника. Да и психологический настрой других участников, вызванный долгим ожиданием, нервозностью, неорганизованностью, безрезультатностью, скорее всего также не способствовал бы объективному и успешному проведению опознания. Следователь был вынужден перенести производство данного следственного действия на другую дату[225].

Приведенный пример показывает, что следователи (79% наших респондентов подтвердили это), все чаще являются заложниками ситуаций, связанных со срывом, переносом запланированных процессуальных и иных следственных действий из-за недобросовестной деятельности защитников.

Своеобразный взгляд на данную проблему имеется у самих представителей адвокатского сообщества. Так, Г.М. Резник не отрицает того, что адвокат не всегда в силу разных причин – занятости в другом процессе, болезни, отпуска, халатности и т.д. – является для проведения процессуальных действий в намеченное следователем время, но противопоставляет этому и то, что нередко и следователь из-за перегрузки либо по той же халатности или злому умыслу «забывает» о томящемся в тюрьме обвиняемом и не ведет расследование неделями, а то и месяцами[226]. Трудно согласиться с логикой таких суждений, как, собственно, и увидеть их серьезную основу. Оригинальность подхода выражается еще и в том, что уважительность причин, по которым нарушаются процессуальные сроки, в отношении адвоката призваны определять квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты. На основании чего автор сделал такой вывод?

Ответ очевиден: уголовно-процессуальный закон дает широкий простор для толкования, многие его нормы сформулированы «неряшливо». Это дает возможность использовать их несовершенство. Значит, следует признать обоснованными приводимые Г.М. Резником доводы. Так, автор отмечает, что с момента принятия поручения на защиту адвокат несет обязанности перед единственным участником уголовного судопроизводства – своим подзащитным, ибо приглашается или назначается для оказания юридической помощи именно ему, а не органу предварительного расследования или суду. Нарушение данной односторонней обязанности – защищать несмотря ни на что (естественно, только законными средствами) – влечет самые суровые меры дисциплинарной ответственности. В соответствии со ст. 17 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» статус адвоката может быть прекращен за «неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем». Заметим, доверителем, а не кем-то еще.

Отсюда следует, что следователь не может «привлечь к ответственности» защитника за недобросовестное отношение, неэтичное поведение. В лучшем случае такой мерой выступит «переписка» с коллегией адвокатов (адвокатская палата), где следователь вынужден подробно изложить факты нарушений, допущенные защитником. Заметим, что нередко количество таких документов составляет, наряду с уголовными делами, целые тома. Например, в рамках расследования уголовного дела по обвинению 10 участников организованной преступной группы следователь направил в адвокатскую палату Москвы свыше 170 документов (письма, ходатайства, уведомления, запросы пр.) о многочисленных нарушениях в деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь обвиняемым, с просьбами о принятии к ним мер дисциплинарного воздействия за недобросовестное исполнение обязанностей. Он, в свою очередь, получил около 200 ответных документов[227].

Думается, что ситуация, когда следователь вынужден отрываться от расследования для того, чтобы убедить квалификационную комиссию и совет адвокатской палаты в том, что конкретный защитник выполнил или не выполнил какие-то действия, которые повлекли негативные последствия для уголовного дела, и принять соответствующие меры, также может быть отнесена к приемам противодействия расследованию. Обратившись к ч. 2 ст. 111 УПК РФ («в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе применить к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому следующие меры процессуального принуждения: 1) обязательство о явке; 2) привод; 3) денежное взыскание»), обнаруживаем, что защитник не входит в перечень субъектов, к которым могут быть применены уголовно-процессуальные санкции.

Следует согласиться с аргументами Г.М. Резника о том, что в отношении защитника в УПК сформулирована одна общая обязанность – защищать права и интересы лица, привлекаемого к уголовной ответственности; приняв на себя защиту обвиняемого (подозреваемого), адвокат не вправе от нее отказаться. Для того чтобы адвокат мог выполнить такую обязанность, ему предоставляется широкий комплекс прав (ст. 53 УПК РФ), но сама обязанность не конкретизируется и дополнительных процессуальных обязанностей не устанавливается. Следовательно, отсутствие процессуальных обязанностей, предусмотренных УПК, означает невозможность применения каких-либо процессуальных санкций[228].

Очевидно, что при любых условиях правовая норма должна формулироваться так, чтобы исключить возможность вольного ее толкования. Вероятно, законодателю целесообразнее было пойти иным путем – вместо неопределенной формулировки ст. 117 УПК РФ («случаи неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании») перечислить нарушения, влекущие процессуальную ответственность, и расширить перечень их субъектов ст. 111 УПК РФ.

Выше упоминались и другие приемы противодействия производству предъявления для опознания, используемые защитником, включая воздействие на опознающего. В общем они преследуют те же цели – либо сорвать производство следственного действия, в этом случае риск наступления для защитника ответственности бывает вполне оправдан; либо предпринять меры к дискредитации результатов следственного действия.

Эффективным направлением в деятельности по преодолению противодействия производству предъявления для опознания является упреждающий характер мер, предпринимаемых следователем. В каждом случае производства предъявления для опознания следователю не следует забывать о «болевых точках». Образно выражаясь, удар по ним не должен быть неожиданным, его следует не ожидать, а предотвращать. Своевременное принятие мер упреждающего характера не позволит осуществить конкретный акт противодействия.

Прежде всего речь идет о неукоснительном соблюдении требований закона относительно процедуры опознания, подбора объектов, что позволит избежать попыток, связанных с компрометацией полученных результатов.

Обязательным условием в деятельности следователя при подготовке и производстве данного следственного действия должен стать принцип наступательности и удержания инициативы. Одновременно это будет выступать и как упреждающая мера по преодолению противодействия производству данного следственного действия. Всем лицам, участвующим в производстве предъявления для опознания, должны быть хорошо понятны его цель и задачи. Разъясняя права, обязанности и ответственность участников, следователь должен в прямом смысле слова добиться такой обстановки, при которой никто из них не мог бы без его ведома осуществлять какие-либо действия, разговаривать и пр. Если есть основания полагать, что от защитника можно ожидать действий, которые могут повлечь срыв предстоящего опознания (например, защитник известен, как скандалит; другие следователи сталкивались с неэтичным поведением данного защитника и т.п.), то с ним до его встречи с участниками следственного действия наедине должна быть проведена соответствующая беседа, ее целью будет недопущение возможного психологического воздействия на следователя.

Важно убедить собеседника в том, что эскалация конфликта – не способ достижения задач, стоящих и перед защитником, и перед следователем. Защитнику доводится о высокой значимости для дела результатов данного следственного действия, следовательно, недопустимо в ходе его производства осуществление каких-либо нерегламентированных действий с его стороны. Следует установить категорический запрет на вмешательство в процедуру опознания, стремление перебивать любого участника следственного действия, комментировать их действия и указания, даваемые следователем, демонстрировать свое отношение к происходящему словесно или мимикой, жестами и т.п. В назидательной форме надо разъяснить положения ч. 2 ст. 53 УПК, касающиеся полномочий защитника в процессе производства следственного действия, при этом дать указания о недопустимости нарушения процедуры опознания, строго определить момент, когда он может в присутствии следователя давать своему подзащитному краткие консультации, задавать вопросы участникам, делать замечания по поводу правильности и полноты фиксации в протоколе следственного действия, обратить внимание на необходимость соблюдения норм профессиональной этики, корректности поведения.

Некоторые ученые обращают внимание на то, что тактические приемы, методы и средства криминалистики должны быть ориентированы не только на подозреваемого, обвиняемого, но и на защитника, участвующего в некоторых следственных действиях. Не учитывать это обстоятельство в современных условиях расследования невозможно. В лице защитника выступает профессиональный юрист, который хорошо знает законодательство, его «слабые места», ему знакомы методы и средства, используемые субъектами расследования. В связи с этим особую актуальность приобретает уровень профессионализма следователя.

В контексте рассматриваемого вопроса (неофициальная беседа следователя с защитником перед производством предъявления для опознания) высокий тактический потенциал следователя будет способствовать установлению нормальной психологической атмосферы производства следственного действия и пресечению возможных попыток противодействия его производству. Важным элементом тактического потенциала следователя, как представляется, выступает совокупность навыков профессионального общения в интересах решения возникающих тактических задач. Специалисты в области социальной психологии обращают внимание на необходимость овладения практическими работниками психотехнологией общения^[229]. Современные достижения психологии позволяют реализовывать в деятельности следователя такие инструменты, как психотехника использования речевых средств (например, психотехника убеждения, доказывания, опровержения возражений), психотехника владения голосом (психотехника воздейственности речи), психотехника мышления, психотехника поведения, психотехника наблюдения за собеседником и его изучение.

Проведенный нами опрос практических работников свидетельствует: подавляющее большинство респондентов (97,8%) понимают, что умение «найти общий язык с любым человеком», «понять интересы оппонента», «быть неравнодушным» является залогом успеха их деятельности.

Таким образом, в этой беседе с защитником следователь должен корректно представить тот порядок производства предъявления для опознания, который им запланирован. Защитнику необходимо дать понять, что коррективы в процедуру производства предъявления для опознания вносить можно лишь по согласованию со следователем исключительно перед непосредственным опознанием, до того, как будет приглашен опознающий. Важно убедить защитника в том, что любые замечания и предложения, которые поступят от него, будут со вниманием приняты и зафиксированы в протоколе следственного действия. Следует продемонстрировать настойчивость, требовательность, разумную жесткость в общении. Недопустимы раздражительность, грубость, оскорбления.

Как отмечалось, при производстве предъявления личности для опознания наиболее приемлемыми условиями должны быть такие, которые исключали бы возможность визуального наблюдения опознающего опознаваемым. Соответствующая обстановка может быть достигнута, если данное следственное действие будет производиться в специализированном кабинете. В связи с этим возникает вопрос об определении места нахождения защитника опознаваемого, участвующего в данном следственном действии. Поскольку в законе отсутствуют ясные указания на этот счет, то соответственно следственная практика не отличается едиными правилами. Обычно защитник опознаваемого находится там же, где опознающий. Это правильно во всех отношениях.

Ученые почти не разъясняют содержания ч. 2 ст. 53 УПК РФ, касающейся деятельности защитника в производстве следственного действия, дословно повторяя текст данной нормы. В работах, посвященных процедуре производства предъявления для опознания, деятельность защитника, включая его полномочия и возможное противодействие производству, конкретизации также не подвергалась.

Определенные сложности производства предъявления для опознания вызваны тем, что оно состоит из комплекса действий, которые должны осуществить участники в месте нахождения статистов и опознаваемого, и комплекса действий, которые должны осуществить участники в месте нахождения опознающего. После того, как следователь выполнит требования ч. 5 ст. 164 УПК РФ – удостоверится в личности участников, разъяснит им права, ответственность и порядок производства следственного действия, следователь, понятые и защитник (возможно, и другие лица, участвующие в производстве предъявления для опознания, исключая опознающего) переходят в ту часть помещения, где находятся статисты и опознаваемый.

В предлагаемую нами технологию производства предъявления для опознания перед непосредственным опознанием включается обязанность следователя ставить перед защитником и понятыми следующую задачу – убедиться, насколько соблюдены требования закона о количестве и внешней схожести предъявляемых для опознания лиц, а также о самоличном выборе лица, подлежащего опознанию, места среди предъявляемых лиц. Следователю важно выяснить у участников, в полной ли мере подобранные статисты отвечают необходимым признакам внешности, имеются ли какие-либо условия, обстоятельства, которые бы выделяли кого-то из круга лиц, предъявляемых опознающему (по внешнему виду, прическе, одежде и пр.). Такой подход позволит следователю снять или устранить возникшие вопросы, тем самым в последующем исключить возможность дискредитации результатов опознания.

После этого понятые, защитник переходят к месту нахождения опознающего. Здесь, как представляется, задача защитника сводится к контролю за действиями следователя и опознающего. В буквальном смысле защитник пристально наблюдает за их телодвижениями и речью. Недопустимо, чтобы в действиях следователя прямо или косвенно прослеживались элементы подсказки опознающему. Это может выражаться в жестикуляции, мимике, интонации речи, в форме постановки опознающему вопросов. Обосновано замечание С.Ф. Шумилина и Б.Д. Завидова, которые отмечают: чтобы интересующие следователя вопросы не оказали на допрашиваемого внушающего воздействия, их не следует выделять среди «нейтральных» вопросов изменением интонации, повышением или понижением тона, сопровождением вопроса жестами и т.п.[230]

Проявление следователем эмоций как реакции на выбор, сделанный опознающим, также может быть связано с наводящими действиями. В рамках проведенного опроса следователей один респондент описал ситуацию, когда в ходе производства предъявления для опознания, он неожиданно для себя резко вскинул вверх брови и покривил угол рта из-за того, что опознающий указал не на подозреваемого. Это длилось не более двух-трех секунд, но эту реакцию заметил опознающий и быстро сделал другой выбор. Понятые не акцентировали внимание на этом. Разумеется, подобные случаи недопустимы, даже если они остаются незамеченными другими участниками и не находят отражения в протоколе. Когда в предъявлении для опознания принимает участие защитник, то он обязан не только следить за возможными наводящими действиями следователя, но и немедленно реагировать на подобные факты, требовать внести соответствующие замечания в протокол, заявлять ходатайства и приносить жалобы на недопустимые действия следователя.

Схожую ситуацию приводит А.Н. Васильев, при этом давая ей оценку, с которой есть основания согласиться. Так, опознающий останавливает взгляд на одном из предъявляемых лиц, но, увидев его зло нахмуренные брови, отводит глаза и робко заявляет, что никого не опознал. Не потому ли, что побоялся указать на опознаваемого? Может ли следователь в этот момент подбодрить опознающего, посоветовать ему не бояться, не обращать внимания на угрожающий взгляд? Нет, не может, так как это было бы наводящим указанием на определенное лицо[231].

Важно, чтобы защитник мог беспрепятственно фиксировать эмоции, выражения лица, мимику и речь опознающего, дабы удостовериться в том, как идет процесс узнавания, насколько убедительно опознающим произнесены слова «опознаю» или «не опознаю», с какой мимикой и пантомимикой они произнесены, какое поведение предшествовало окончательному выводу.

После того, как опознающий укажет на определенное лицо (объект), следует представить ему возможность объяснить, по каким признакам или особенностям он опознал его; когда и при каких обстоятельствах он видел данного человека; не встречал ли опознающий когда-либо прежде других предъявляемых ему лиц. Следует полностью поддержать позицию Н.В. Жогина и Ф.Н. Фаткуллина (несколько скорректировав их высказывание): следователь, понятые, защитник, участвующие в следственном действии, должны удостовериться, что опознающий не просто заявил об опознании или неопознании объекта, а максимально конкретизировал свой вывод с указанием тех индивидуальных признаков, которые лежат в основе его умозаключения[232].

Остановимся на проблеме «наводящих вопросов», также непосредственно имеющей отношение к деятельности защитника. Закон не допускает постановки наводящих вопросов в рамках производства следственных и иных процессуальных действий, однако разъяснений данного термина законодатель не дает. А ведь несоблюдение, в частности, при производстве допроса прямого запрета задавать наводящие вопросы может повлечь за собой признание полученных показаний недопустимыми доказательствами. Как представляется, пояснения, содержащиеся в комментариях к УПК РФ, в учебно-практических пособиях по уголовному процессу и криминалистике, носят скорее обобщающий характер, что не позволяет понять ни сущности данной категории вопроса, ни нежелательных последствий, которые стоят за ответами на такие вопросы. По категоричному мнению Н.И. Порубова, наводящие вопросы – это средство получения ошибочных показаний[233].

Нельзя сказать, что исследование проблемы наводящих вопросов[234] остается открытым, но и серьезных научных разработок в этой области не отмечается. Думается, что отсутствие должного внимания российских ученых-юристов к детализации сущности понятия «наводящий вопрос», к допустимым пределам их использования в процессе во многом способствует непониманию того, что наводящие вопросы – это неотъемлемая принадлежность состязательной речевой борьбы в процессе, это основа техники судоговорения. Кроме этого, обнаруживается явный пробел в понимании этой правовой категории субъектами расследования, что приводит в лучшем случае к «слепому следованию букве закона». По результатам анкетирования отметим следующее. Высказываясь о роли и значении наводящих вопросов к допрашиваемому, 57% опрошенных ответили, что не понимают, почему запрещена постановка наводящих вопросов, ограничившись фразой: «так записано в законе»; 78% респондентов указали, что вообще не обращают внимания на этот запрет, поскольку сами не могут разобраться, какой вопрос является наводящим, а какой, например, уточняющим или напоминающим.

Здесь уместно привести цитату из трудов известного русского юриста Е.М. Кулишера, опубликованных более 100 лет назад. «Почти каждый вопрос, в какой бы безобидной форме он ни был предложен, вызывая в сознании спрашивающего определенное представление, побуждает его включить это представление в сохранившуюся в его памяти картину того явления, о котором его допрашивают. Иными словами, любой вопрос является в некоторой степени наводящим»[235]. Изложенное позволяет утверждать о правомерности тезиса о том, что запрет на наводящие вопросы повсеместно (и в рамках предварительного расследования, и в судебном производстве) не соблюдается, и не потому, что юристы не хотят его соблюдать, а потому что не могут.

Вопросы к допрашиваемому в теории уголовно-процессуального права и в криминалистике принято классифицировать на дополняющие, уточняющие, напоминающие, контрольные, изобличающие[236]. В этом ряду стоят и наводящие вопросы. В общем виде запрет задавать наводящие вопросы предполагает недопустимость ставить перед допрашиваемым таких вопросов, которые бы нацеливали, направляли его на ответ. Проанализируем, насколько доступно и определенно трактуется данное понятие учеными-юристами.

Так, В.С. Шадрин указывает, что наводящие вопросы содержат в себе подсказку ожидаемого ответа, в буквальном смысле наводят допрашиваемого на устраивающий следователя ответ, позволяют ему сориентироваться на использовании в своих показаниях сведений, почерпнутых из вопроса следователя[237]. Данное определение является классическим примером тавтологии, когда определяющее понятие («наводит») повторяет определяемое («наводящий»). С.А. Шейфер определяет наводящий вопрос так: это вопрос, в самой формулировке которого в явной или скрытой форме содержится подсказка желаемого следователю ответа[238]. Иначе говоря, вариант ответа в вопросе отсутствовал, но «скрытая подсказка» якобы была. Не будет ли это надуманным основанием, которое способно привести к признанию доказательства недопустимым?

И.А. Попов пишет, что наводящий вопрос предопределяет получение желаемого ответа[239]. Позволяет ли такой критерий четко разграничить наводящий и не наводящий вопросы? Существует довольно радикальное мнение, согласно которому наводящим является всякий вопрос, на который может быть дан ответ «да» или «нет», поскольку вся информация уже «заготовлена» в вопросе допрашивающего лица и остается лишь подтвердить ее или опровергнуть[240]. Возразим мнению А.Н. Гуева, который считает, что наводящими являются вопросы, предполагающие получение определенных ответов[241]. Каков же должен быть вопрос, чтобы не предполагать такого ответа?

А.И. Паничева считает, что наводящие вопросы – это вопросы, содержащие информацию об обстоятельствах, о которых задан вопрос. От наводящих вопросов следует отличать вопросы уточняющие, задаваемые после того, как допрашиваемый уже дал показания об обстоятельстве, которое выясняет допрашивающий. Такие вопросы могут содержать некоторую информацию, но информацию, которая уже прозвучала в показаниях допрашиваемого[242]. В связи с этим Н.И. Порубов указывает, что явно недостаточно исключить из допроса наводящие вопросы: речь должна идти о сведении к минимуму информации, которая содержится в вопросе и из которой допрашиваемый сделал бы вывод, какой ответ для следователя более предпочтителен[243]. Приведенные положения свидетельствуют о том, что проблема понятия и сущности наводящих вопросов только сформулирована, она далека от решения, и, что особенно важно, не определены конкретные, однозначные, понятные всем критерии содержания данного понятия.

Занимаясь изучением проблем техники допроса, основу которой составляют знания психологии общения и лингвистики, А.С. Александров и С.П. Гришин сформулировали формальные критерии недопустимости наводящих вопросов[244]. По их мнению, признаком недопустимого наводящего вопроса является то, что отвечающий подталкивается к желаемому для допрашивающего ответу психолингвистическими средствами принуждения, в частности такими, как грамматическая форма вопроса; информация, содержащаяся в вопросе; контекст высказывания. Авторы справедливо замечают, что способы подсказать допрашиваемому желательный вариант ответа весьма разнообразны и зависят они не столько от грамматической формы вопроса, сколько от обстоятельств ситуации, в которой задается вопрос. Подчас простые, односоставные вопросы типа «так?», «ну?», «как?» задаются таким тоном и с таким подтекстом, что не оставляют никаких сомнений в ожидаемом варианте ответа.

Строго говоря, следователь (суд) посредством имеющихся показаний участников процесса, иных доказательств формирует свое видение фактов, относящихся к делу, а значит, данная информация в той или иной степени будет закладываться им в грамматическую форму задаваемых вопросов. Кроме т<