I. Ordo judiciorum privatorum. 1. Обязательства по договорам

 

Приступая к более подробному рассмотрению защиты неимущественных интересов в обязательствах по договорам, мы можем, прежде всего, задаться вопросом, часто ли в действительной жизни могут встретиться договоры, абсолютно лишенные имущественного характера. Ответ на это должен быть дан, без всякого сомнения, отрицательный; для того, чтобы обязательство не представляло никакого имущественного интереса для кредитора, необходимы два условия: во-первых, чтобы действие, имеющее быть совершено должником, не стояло ни в каком отношении к имуществу, во-вторых, чтобы кредитором действие это не было оплачено*(202). Совпадение этих обоих условий настолько исключительно, что если бы весь спор о неимущественном интересе сводился к действительности или недействительности договоров такого рода - спор этот носил бы чисто доктринальный характер и никакого, или почти никакого, практического значения бы не имел*(203). Мы не можем, поэтому, иметь надежды встретить в источниках примеры договоров такого типа и, действительно, всевозможные старания в этом направлении не привели бы нас ни к каким результатам.

Практическая важность всего вопроса лежит не в этом. В противоположность таким исключительным случаям мы в действительной жизни встречаем на каждом шагу случаи такого рода, когда в договор, носящий сам по себе имущественный характер, включаются соглашения, имеющие целью обеспечение интересов другого рода: в этих соглашениях можно часто видеть причины и мотивы, побудившие контрагентов вступить друг с другом в обязательственные отношения, так что нарушение их одной стороной лишает дальнейшее существование обязательства всякого смысла и всякой цели для другой. Затем - не менее возможно, что нарушение имущественного договора, не нанося никакого материального ущерба кредитору, затрагивает в высшей степени чувствительно интересы другого рода, связанные для него с обязательством*(204). Господствующее мнение, оставаясь на узкой точке зрения в понятии об имущественной ценности обязательственного действия, признает невозможной даже защиту отношений такого рода и в этом положительно неправо. Такая защита римскому праву была хорошо известна. Материал источников, которым мы располагаем по этому вопросу, невелик, но вполне достаточен для того, чтобы составить ясный взгляд на отношение к нему римских юристов; он относится главным образом к договорам: купли-продажи, найма и мандата, сверх того - к некоторым квазиконтрактным отношениям. Этот материал нам и предстоит рассмотреть подробнее.

1. Договор купли-продажи. Что договор этот, сам по себе, носит характер чисто имущественный, ясно с первого взгляда: содержание его составляют, с одной стороны, res, с другой - pretium. При заключении такого договора возможны, однако, различные соглашения, имущественного интереса для сторон не представляющия; чаще всего соглашения такого рода, как мы можем видеть из источников, заключались при продаже рабов; последние продаются с условием "ut manumittatur", "ne prostituatur", "ut prostituta libera esset", "ne eadem mancipia alterius servitutem quam Seji paterentur post mortemque ejus in libertate morarentur" - условия благоприятные. Нередко встречаются, однако, и условия противоположного характера: "ne aliquo loci moretur", "ne manumitteretur", "ne in Italia esset", "ut, si Romae moratus esset, manus injicere liceat" и т. п. Нарушение этих условий покупателем никакого имущественного ущерба продавцу не наносило и спрашивалось, поэтому, какое требование он может предъявить к первому в случае нарушения им своих обязанностей.

Папиниан на этот вопрос отвечал сперва следующим образом:

L. 7 D. de serv. exp. 18. 7. Papinianus 1°. 10°. quaestionum. Servus ea lege veniit, ne in Italia esset: quod si aliter factum esset, convenit citra stipulationem, ut poenam praestaret emptor. Vix est ut eo nomine vindictae ratione venditor agere possit, acturus utiliter si non servata lege in poenam, quam alii promisit, inciderit. Huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quatenus alii praestari cogitur: quidquid enim excedit, poena, non rei persecutio est. Quod si, ne poenae causa exportaretur, convenit, etiam affectionis ratione recte agetur: nec videntur haec inter se contraria esse, cum beneficio adfici hominem interest hominis: enimvero poenae non inrogatae indignatio solam duritiam continet.

Впоследствии Папиниан, как известно, изменил свой взгляд и, сообразно с этим, дал на тот же вопрос другой ответ, противоположный, по общему мнению, первому. Он говорит:

L. 6 § 1 D. eod. 18. 7. Papinianus 1°. 27° quaestionum. Nobis aliquando placebat non alias ex vendito propter poenam homini irrogatam agi posse, quam si pecuniae ratione venditoris interesset, veluti quod poenam promisisset: ceterum viro bono non convenire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non fuisset. Sed in contrarium me vocat Sabini sententia, qui utiliter agi ideo arbitratus est, quoniam hoc minoris homo venisse videatur.

Общее мнение об отношении двух приведенных текстов Папиниана друг к другу есть то, что в первом юрист еще требует наличности имущественного интереса для предъявления иска, во втором, под влиянием Сабина, он признает возможным основанием иска affectus, неимущественный интерес*(205). Нам, со своей стороны, кажется, что о таком изменении своего мнения Папиниан не говорит ни слова.

Действительно, при анализе обоих текстов упускается из виду, что продавец в данном случае непременно будет иметь денежный интерес в предъявлении иска, так как самый иск направлен на взыскание неустойки, под которой заключен договор (convenit citra stipulationem ut poenam praestaret emptor). Неустойка эта не облечена, однако, в форму стипуляции (citra stipulationem) и поэтому может быть потребована только посредством actio venditi, принадлежащей к разряду actiones bonae fidei; поэтому в иске юрист отказывает, основываясь на том, что "viro bono non convenire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non fuisset", что "poenae non inrogatae indignatio solam duritiam continet", что "vindictae ratione" иск bonae fidei предъявлен быть не может. Отсюда же и все противоположение между affectus и duritia, проведенное через L. 7. cit.

В требовании неустойки продавцу, следовательно, отказывается потому, что требование это безнравственно (solam duritiam continet); в равной степени безнравственным оно остается, однако же, и в том случае, если продавец, со своей стороны, заключил договор о неустойке с третьим лицом, тем не менее, при таких обстоятельствах право на взыскание неустойки юрист за ним признает. Почему? Ход мыслей Папиниана, как ясно из текста, следующий.

Покупную цену продавец получил; все, что он требует сверх этого, было бы для него обогащением (quidquid enim excedit, poena, non rei persecutio est). Признать за ним право на такое обогащение, хотя и основанное на договоре, было бы несогласно с природой договора bonae fidei. Но, с другой стороны, было бы несправедливо заставить продавца нести ущерб, вследствие неисполнения покупателем возложенной на последнего по договору обязанности, так как от этого ущерба он специально оградил себя договором о неустойке (quod si aliter factum esset, convenit... ut poenam praestaret emptor). Поэтому, несмотря на не вполне нравственное содержание условия, истцу дается защита постольку, поскольку он сам несет имущественный ущерб (huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quatenus alii praestare cogitur). Таким образом, для успешного проведения иска недостаточно имущественного интереса, необходим имущественный убыток.

Впоследствии Папиниан усматривает, однако, вместе с Сабином, что такой убыток может получиться и другим путем: цена, полученная продавцом за раба, могла быть понижена ввиду возложенной им на покупателя обязанности; сообразно с этим юрист изменяет и свое мнение о данном случае. В этом и состоит то "contrarium", на которое ссылается Папиниан в L. 6 § 1 cit. и ни к чему другому оно относиться не может, так как иск все-таки остается направленным на poena.

Таким образом, мы вовсе не имеем здесь дела со случаем, где в иске отказывалось за недостатком имущественного интереса и где позже был признан достойным защиты интерес неимущественный. Сомнение касается пункта, должно ли быть дано удовлетворение "animo saevientis" и Папиниан решается отказать в иске, обладающем вполне имущественным характером, только потому, что иск этот основан на мотиве не вполне нравственном (vindictae ratio). Аналогичный случай Папиниан рассматривает в L. 1 D. eod. 18. 7. Продажа раба была совершена под условием "ne aliquo loci moretur"1 (ср. ne in Italia esset L. 7 cit), но мотивом такого условия была не poena homini inrogata, а безопасность прежнего собственника - решение юриста сообразно этому меняется: "propter domini securitatem custoditur lex, ne periculum subeat"*(206).

Гораздо важнее для нас то соображение Сабина, которое побудило Папиниана изменить свое первоначальное решение; соображение, состоящее в том, что условия такого рода уменьшают продажную цену вещи (quoniam hoc minoris homo venisse videatur). Основанное на том естественном факте, что на ценность договора влияют все моменты, повлиявшие на его заключение, оно дает полную возможность денежной оценки и неимущественных интересов, нарушаемых неисполнением договора; эта оценка выразится в разности действительно уплаченной цены и той цены, которая была бы уплачена при отсутствии соглашений такого рода. Мы получаем, таким образом, тот объективный критерий для оценки неимущественных интересов в договорах, который отказывается найти господствующее мнение, и мы увидим ниже, что именно этим критерием пользовалось римское право при договоре найма. Что касается до времени, с какого римское право выработало такие взгляды, то уже из ссылки Папиниана на Сабина, жившего за полтора века до него самого, можно заключить, что нововведением классической эпохи такие взгляды не были.

Пример прямой оценки неимущественного интереса в actio empti мы находим в L. 43 D. de act. empt. vend. 19. 1. Покупатель отпускает на волю раба, купленного им у наследника, наследодатель которого в завещании сделал уже фидеикомиссарное распоряжение об освобождении его из рабства. Раб, отпущенный на волю покупателем, узнав о том, что ему дана была libertas fideicommissaria, отказывается от патроната своего манумиссора, предпочитая иметь патроном наследника, манумиссор теряет таким образом, вольноотпущенного и предъявляет к продавцу actio empti. Ульпиан права иска за ним не признавал, противоположное решение этому вопросу дали, однако, Юлиан и Павел. О денежном интересе истца в данном случае не могло быть и речи (ср. L. 5 § 5 D. praescr. verb. 19. 5: an deducendum est, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari) и, тем не менее, право на иск за ним признается: оценке подлежит, следовательно, право патроната.

Остается упомянуть, наконец, о L. 71 D. de evictioN 21. 2. Именье, данное отцом в приданое дочери, эвинцировано; имеет ли отец право предъявить actio empti или искать по stipulatio duplae с продавца? Возможность имущественного интереса для отца не представляется, конечно, в этом случае, абсолютно исключенной "propter spem quandoque recipiendae dotis", но Павел, которому принадлежит указанный текст, категорически поясняет, что вопрос о возможном имущественном интересе отца играет здесь второстепенную роль и приходит к выводу, что, несмотря на могущие быть возбужденными сомнения, отец право иска имеет во всяком случае. Главным мотивом его решения является основание "interest patris filiam dotatam habere" и заключается текст замечанием "quod magis paterna affectio induxit." С неимущественным интересом мы встречаемся опять в данном случае, как с интересом вполне достаточным для предъявления иска.

Этим исчерпываются места, имеющие отношение к договору купли-продажи и мы рассмотрим, далее

2. Договор найма. Договор этот опять носит, сам по себе, характер имущественный: и здесь, с одной стороны, дается res, с другой - pretium, но и здесь, конечно, с договором могут быть связаны неимущественные интересы: покой, свет, воздух - такие качества жилища, которые принимаются в расчет при найме, например, квартиры, несмотря на то, что в непосредственном отношении к возможности пользоваться ею они не стоят: квартира, оказавшаяся неудобной для одного, может быть удобной для другого и своих денег, во всяком случае, стоить. Что может сделать съемщик, если выговоренные им при найме квартиры качества не оказываются на лице, или если они теряются впоследствии? с точки зрения имущественного ущерба он может и не иметь никаких притязаний, потеряв, однако, те удобства, на которые он рассчитывал. Способ зашиты указан в L. 25 § 2 D. loc. 19. 2.

Gaius 1°. 10° ad edictum provinciate. Si vicino aedificante obscurentur lumina cenaculi, teneri locatorem inquilino: certe quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nulla dubitatio est. De mercedibus quoque si cum eo agatur, reputationis ratio habenda est. Eadem intellegemus, si ostia fenestrasve nimium corruptas locator non restituat.

Съемщику дается, таким образом, право или отказаться от договора найма*(207), или требовать сбавки квартирной платы.

Из всего изложенного мы имеем, как нам кажется, право сделать общий вывод, что защита неимущественных интересов в договорах производилась римским правом в виде предоставления потерпевшей стороне возможности или отступить от договора, или требовать от контрагента уплаты денежной суммы, к определению величины которой затруднений ни в каком случае представиться не могло.

Наиболее ясную картину о защите неимущественных интересов дает, однако, договор мандата, к которому мы и переходим.

3. Мандат. Выше (стр. 154 сл.) мы старались установить положение, что имущественный характер действия не имеет существенного значения для договора мандата*(208). Положительное подтверждение этому мы находим в известном L. 54 pr. D. mand. 17. 1.

Papinianus 1°. 27°. quaestionum. Cum servus extero se mandat emendum, nullum mandatum est. Sed si in hoc mandatum intercessit ut servus manumitteretur nec manumiserit, et pretium consequetur dominus ut venditor et affectus ratione mandati agetur: finge filium naturalem vel fratrem esse (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habeudam) e. q. s.

По своим окончательным результатам приведенный текст немногим отличается от только что рассмотренных текстов того же юриста из титула Дигест de servis exportandis: вопрос и здесь идет о действительности соглашения, заключенного при продаже раба. Фактическая обстановка данного случая, однако несколько иная.

Раб дает третьему лицу поручение купить себя (т. е. раба); мандат такого содержания не может не быть ничтожным: права по договорам, заключенным рабами, приобретаются их собственникам и, таким образом, получается в результате, что собственник дает третьему лицу поручение купить вещь ему же самому (собственнику) принадлежащую; такое поручение не может быт названо мандатом, оно есть предложение продажи.

Из следующих слов текста видно, однако, что договор купли продажи состоялся, но покупатель не исполняет обещанного и раба на волю не отпускает. Мы знаем, что соглашение об отпуске раба на волю, прибавленное к договору купли-продажи, было во всяком случае искомо, a по закону императоров Марка и Коммода раб получал, с наступлением срока, свободу ipso jure*(209). Таким образом, в данном случае, казалось бы, нет надобности ни в каком иске (раб освобождается, по указанному закону, ipso jure); между тем Папиниан дает продавцу даже не actio venditi, как бы следовало ожидать, a actio mandati, иск из договора, который им же с самого начала объявлен ничтожным (nullum mandatum est).

Объяснить это можно только тем обстоятельством, что, при заключении договора купли продажи, об обязанности покупателя отпустить раба на волю не было упомянуто вовсе; право раба на освобождение основано, поэтому, не на lex contractui dicta, a исключительно на его собственном соглашении с покупателем, как на условии мандата se emere. Предъявление actio venditi поэтому и невозможно, но, взамен того, affectus ratione, воскресает объявленный прежде ничтожным мандат и собственник раба получает actio mandati directa на освобождение его, между тем как actio venditi может быть предъявлена лишь на уплату покупной цены.

Независимо от частного случая признания юридической силы обязательства, основанного исключительно на неимущественном интересе, L. 54 pr. высказывает, уже в смысле общего правила, что в "bonae fidei judiciis affectus ratio habenda est". Можно, вместе с Пернисом, считать это место текста интерполяцией (доказательства в пользу этого, на наш взгляд, однако, неубедительны)*(210), но это, во первых, не подрывает его значения для права Юстиниана*(211), во вторых, не препятствует ему быть формулировкой, хотя бы и сделанной компиляторами, тех взглядов, которые, как мы видели, были признаны уже классическим правом.

4. Для отношений квазиконтрактных, пример непосредственного применения того же правила мы. находим для actio tutelae: подопечный имеет возможность предъявит иск к опекуну, упустившему выдавать алименты семье подопечного (матери или сестрам), несмотря на то, что такое упущение в имущественном отношении для пупилла даже выгодно*(212).

5. Что касается до принадлежащих сюда же легатов, то в, них вопрос о неимущественном интересе занимает особое положение. Завещательные распоряжения пользуются интенсивной защитой, по отношению к ним право руководствуется, как это высказано римскими юристами не раз, основным принципом "non est circumvenienda testatoris voluntas", "voluntas defunctorum servanda est" и т. п. Такие распоряжения приводятся в исполнение совершенно независимо от их имущественного характера: и легатарий и наследник, на которых завещателем возложена обязанность совершить какое-либо действие, принуждаются к подчинению воле завещателя независимо от характера этого действия. Средством такого принуждения было, как известно, denegatio actionis до дачи cautio*(213).

6. Ко всему сказанному остается добавить, что все обязательства, направленные на restituere и exhibere (иногда solvere и noxae dedere), относились, наравне с вещными исками, к категории actiones arbitrariae; к ним, поэтому, применимо, по отношению к нашему вопросу, все то, что выше было сказано об исках вещных*(214).

7. Рассматривая систему обязательств по договорам, мы не должны, конечно, упускать из виду, что по римскому праву искомы только те соглашения, которые подходят под один из признанных типов договора: искомость pacta еще и в юстиниановом праве ограничена. Средством придать юридическую силу всякому обязательству было, как известно, облечение соглашения в форму стипуляции. Особенную важность получают, поэтому, те выводы относительно этого типа обязательств, к которым мы пришли выше. Мы старались, в своем месте, установить положение, что прежнее время действительность стипуляции не стояла ни в какой зависимости ни от характера обещанного действия, ни от характера интереса кредитора. Мы видели, что в первом отношении не внесло никаких изменений и позднейшее развитие права, а во втором, изменение, с потерей стипуляцией абстрактного характера, состояло в том, что от кредитора стали требовать представления доказательств, что обязательство имеет для него интерес, но интерес этот не должен был необходимо обладать имущественным характером.

С изложением отношения к вопросу о неимущественном интересе обязательств по договорам наша главная задача может считаться выполненной. Ни в обязательствах по деликтам, ни в экстраординарном производстве вопрос этот спорного ничего не представляет и в подробном изложении, поэтому, не нуждается,- здесь достаточно ограничиться кратким обозрением общеизвестного материала в той мере, в какой он стоит в связи с защитой неимущественного интереса. Изложение это, таким образом, нового ничего не даст, но оно не лишено значения для получения общих выводов, изложением которых мы закончим нашу работу.

 

Обязательства по деликтам

 

Что касается до обязательств по деликтам, то самого поверхностного взгляда на содержание и возникновение их достаточно для убеждения в том, что этим путем дается защита целому ряду интересов, ничего общего ни с имуществом, ни с деньгами не имеющих. Жизнь и здоровье, свобода, честь личная и честь членов семьи, уважение к памяти наследодателя и т. д. защищались тем, что нарушение этих нематериальных благ устанавливало обязательственные отношения между правонарушителем и потерпевшим: последний получал право иска к правонарушителю, иска подлежавшего рассмотрению гражданского суда и приводившего к уплате известной денежной суммы, величина которой определялась или непосредственно постановлением закона или была предоставлена на усмотрение суда (actio injuriarum aestimatoria). В обязательствах по деликтам, таким образом, как нельзя более ясно выражается мысль, что неимущественный характер интереса не стоит в противоречии с денежной оценкой его; само собой разумеется, однако, что оценка эта основана не на рыночной ценности блага, а, с одной стороны, на доставлении потерпевшему удовлетворения за нарушение его интереса, предоставлением ему другого блага взамен утраченного (Satisfactionsfunction des Geldes, о которой говорят Иеринг и Лабанд), с другой - на удовлетворении чувства мести потерпевшего к правонарушителю*(215).

Особого внимания заслуживают те деликты, последствием которых являлась обязанность вознаграждения имущественного ущерба потерпевшего, иск, по которым имел, таким образом, целью защиту имущества. Мы видели уже, что, несмотря на категорическое признание принципа об оценке имущественного ущерба по рыночной цене, actio legis Aquiliae, например, давала более чем достаточную защиту всевозможным интересам потерпевшего. Остается обратить внимание на другое средство, примененное римским правом для защиты таких интересов исками, предназначенными первоначально для возмещения ущерба чисто имущественного; средством этим было распространение этих исков на случаи, первоначально в виду не имевшиеся, в виде actiones utiles.

Один пример такого рода мы находим в actio de servo corrupto utilis.

Actio de servo corrupto (quanti ea res est in duplum) собственник раба мог предъявить против того, кто развращением этого раба наносил собственнику имущественный ущерб; иск этот (как utilis) был распространен позже на те случаи, когда развращению подверглись свободные, подвластные домовладыке, лица (filii filiaeve familias), причем подлежащая уплате сумма определялась усмотрением судьи. Все эти моменты ясно отмечены в L. 14 § 1. D. de serv. cor. 11. 3.

Paulus 1°. 19°. ad edictum. De filio filiave familias corruptis huic edicto locus non est, quia servi corrupti constitula actio est. qui in patrimonio nostro esset, et pauperiorem se factum esse dominus probare potest dignitate et fama domus integra manente: sed utilis competit officio judicis aestimanda, quoniam interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi.

Защита здесь дается integritati et famae domus, интерес к предъявлению иска основывается на том соображении, что "interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi." Имущественный ущерб, для ограждения которого иск был создан первоначально, не только отступает на второй план, но исчезает совершенно*(216).

По аналогии с actio de servo corrupto utilis мы можем поставить то применение actio tutelae, о котором шла речь выше*(217): подопечный предъявляет иск к опекуну за невыдачу последним алиментов семье подопечного; содержанием этого иска может быть только уплата опекуном известной суммы денег за praetermissio officii (по выражению текста). Actio tutelae превращается, таким образом, в actio poenalis и становится в ближайшую аналогию с actio injuriarum.

 

§ 19. II. Extraordinaria cognitio*(218)

 

Доказывая возможность защиты неимущественных интересов для классического римского права, Иеринг, как мы уже видели, ссылается на положение, какое, рядом с судьей, занимая претор: последний располагал в судебных делах теми же средствами, которые вообще принадлежали к его власти и мог, таким образом, вынудить фактическое повиновение своим решениям. Вместе с тем мы заметили уже, что для классического права такое утверждение является неверным. Фактически во время отправления должности, претор мог, конечно, если желал, решить всякое дело лично и лично же позаботиться об исполнении своего решения, но такой акт был бы с его стороны актом чистейшего произвола, который даже в каждом отдельном случае был бы, по всей вероятности, лишен силы вмешательством хотя бы, например, трибунов: претор был связан своим же собственным эдиктом и отступать от норм в нем установленных не мог уже в силу lex Cornelia 687 г. u. с.*(219). Положение городского претора (praetor urbanus) в этом отношении обрисуется еще яснее, если мы примем во внимание, что огромное большинство дел, разбиравшихся в порядке extraordinaria cognitio рассматривалось вовсе не им, а специальными магистратами (напр., консулами, praetores fldeicommissarii), так, например, дела по фидеикомиссам, по принуждению к emancipatio и manumissio, по поллицитациям, алиментам и даче приданого и т. д. Городской претор берет дело в свои руки лишь в том случае, если он на это уполномочивается особым законом, как это и имело место напр., относительно опеки и вскрытия завещаний (lex Atilia, lex Julia vicesimaria). Право принуждения лица, принявшего на себя обязанности третейского судьи (receptum arbitrii), к исполнению этих обязанностей могло основываться на аналогии отношения претора к судье присяжному.

Во всяком случае, несомненно, однако, одно: что во всех случаях extraordinaria cognitio имущественный характер подлежащего защите интереса не играет никакой роли: магистрат охраняет каждый интерес, который признается им достойным защиты и подчинение своему решению вынуждает средствами своей дискреционной власти. Этот интерес может иметь имущественную ценность для известного лица (напр., алименты, dos), он может такой ценностью не обладать вовсе (manumissio, emancipatio) - вопрос о характере его совершенно безразличен; средства, которыми магистрат пользуется (pignoris capio, multae dictio), применимы в равной степени к вынуждению каких угодно действий; чрезвычайно часто частный характер интереса отступает на второй план или, лучше сказать, интересы частных лиц защищаются магистратом вовсе не для ограждения этих последних, а в целях интереса общественного или религиозного (manumissio, принуждение к погребению, к совершению религиозных церемоний на могиле, поддержанию в ней неугасаемой лампады, к возведению надгробного памятника и т. д.).

От случаев extraordinaria cognitio в собственном смысле слова, т. е. от таких, когда магистрат, не передавая дела в judicium, рассматривал его от начала до конца сам и решал декретом (в противоположность sententia), отличаются, как известно, cognitiones extraordinariae в широком смысле, т. е. те спорные отношения, которые издавна для передачи в judicium и не предназначались. Сюда относятся интердикты, stipulationes praetoriae, missiones in possessionem и in integrum restitutio.

Что касается, прежде всего, до интердиктов, то основной целью их была не защита частных интересов, а поддержание общественного порядка и спокойствия; характер интереса частных лиц, прибегавших к этому средству защиты не мог, конечно, при этой точке зрения, играть никакой роли и был безразличен. Даже в интердиктах, относившихся специально к области гражданского права (interdicta possessoria, interdictum quod vi aut clam), понятие интереса толкуется в чрезвычайно широком смысле и далеко не ограничивается интересом имущественным.

То же самое должно быть сказано о missiones in possessionem и stipulationes praetoriae. Первые даются, например, с целью принудить ответчика вступить в процесс, вторыми претор может пользоваться для ограждения его от повторения иска (cautio amplius non peti); и в том и в другом случае характер иска не может играть никакой роли. Из обстоятельства, что большинство stipulationes praetoriae заключались на quanti ea res est, можно заключить, что определение размера подлежащей по ним уплате суммы было предоставлено судье.

Что, наконец, имущественный или неимущественный характер нарушенного интереса, нарушенного права был совершенно безразличен для in integrum restitutio, известно давно. Основная идея in integrum restitutio есть устранение несправедливости, возникающей для отдельных случаев из строгого применения цивильного права. In integrum restitutio дается, поэтому, с одной стороны, при полном отсутствии имущественного ущерба, е другой - в нем отказывается, если имущественный ущерб на лице есть, но не настолько большой, чтобы быть чувствительным для потерпевшего.

Из данного краткого очерка, при котором мы считали излишним входить в подробности, так как эти последние не дали бы ничего, кроме повторения известных положений, заключающихся в любом курсе пандектного права и римского гражданского процесса, мы можем сделать вывод, что для extraordinaria cognitio, как в тесном, так и в широком смысле слова, тот или иной характер подлежащего защите интереса никогда никакого значения не имел. Этим и объясняется, почему Иеринг, собирая материал по вопросу о неимущественном интересе в обязательствах, имел возможность привести в пользу своего мнения такое огромное количество текстов, какое мы у него находим Ihering. cit. стр. 61 - 77.". Огромное большинство этих текстов относится именно к случаям cognitio extraordinaria и, с этой точки зрения, каждый из них легко найдет место в схеме, данной в настоящем параграфе.

 

Результаты

 

Выводы, к которым мы приходим на основании всего изложенного выше, могут быть, в коротких словах, сформулированы следующим образом.

Требование необходимости имущественной ценности действия, как существенного условия действительности обязательства, не может быть основано ни на природе гражданского права ни на природе обязательства.

В источниках римского права такого требования мы не встречаем.

В ordo judiciorum privatorum, condemnatio pecuniaria формулярного процесса классического права никоим образом не служила препятствием к возможности защиты как соглашений, лишенных имущественного характера, не входящих в состав договора имущественного, так и обязательств, вовсе имущественным характером не обладающих. В первом отношении, вопрос яснее всего может быть прослежен на договорах купли-продажи и найма, но более или менее точной картины исторического развития признания возможности таких соглашений при имущественных договорах мы, за отсутствием сколько-нибудь подробных сведений, составить себе не можем. Для действительности мандата характер действия, составлявшего содержание обязательства, был безразличен. Для действительности стипуляции - также; при этом в классическом праве и стипуляции в пользу третьих лиц давали стипулятору право иска, правило "alteri stipulari nemo potest" относилось к приобретению иска третьему лицу, в пользу которого была заключена стипуляция. В этом отношении позднейшее развитие права внесло изменение: стипуляции (но не другие договоры) в пользу третьих лиц были объявлены недействительными; от стипулятора стали, во всяком случае, требовать доказательства собственного интереса, но нет достаточных оснований утверждать, что для стипуляций на свое имя интерес этот должен был быть непременно имущественным. В обязательствах по деликтам вопрос об имущественном характере нарушенного интереса не играет никакой роли.

Везде, где обсуждению суда подлежит интерес неимущественный, в формулярном процессе приговор направлен на денежную сумму, величина которой могла быть или определена законом, или предоставлена усмотрению судьи, или, наконец, при известных условиях и с известными ограничениями, самому истцу (посредством juramentum in litem, применявшимся во всех judicia bonae fidei).

В cognitio extraordinaria вопрос об имущественном характере интереса значения не имел никогда. Защита давалась здесь всякому интересу, который признавался ее достойным; руководящим для магистрата признаком в большинстве случаев был общественный характер интереса, общественная польза.

С уничтожением различия между ordo judiciorum privatorum и cognitio extra ordinem все отношения, которые прежде защищались последним путем, стали предметом обыкновенного производства. Для права Юстиниана общим принципом, вследствие этого, должна быть поставлена действительность обязательства и возможность защиты его вполне независимо оттого, обладает ли или не обладает действие, составляющее предмет обязательства, имущественным характером.

Из этого не следует, однако, чтобы всякое действие, каково бы оно ни было, могло быть предметом обязательства. Каждое право берет под свою защиту определенный круг интересов, в зависимости от потребностей данного народа в данное время. Установить отвлеченным путем признаки, по которым можно было бы отличить действие, могущее быть предметом обязательства, от действия юридически безразличного, как мы уже имели случай заметить, невозможно. Признаки эти должны быть извлечены из подробного рассмотрения каждого отдельного законодательства, что и составляет задачу юридической науки. От судебной практики, в свою очередь, можно было бы желать, чтобы эта последняя не отказывала, из заранее предвзятых мнений, в своей защите там, где она и могла бы и должна была бы ее давать. Организация гражданского процесса, какова бы она ни была, сама по себе препятствием к этому никогда служить не может.

 

──────────────────────────────

*(1) Koppen Die Erbschaft, стр. 14. Deme1ius. Untersuchunge N 1. Nr. II, стр. 158 сл. Schott. Der obligatorische Vertrag unter Abwesende N стр. 45 сл. Hartman N Die Obligation, стр. 20 сл. 119 сл. Brinz. Pandecte 2 изд. II. стр. 1 сл.

*(2) Римское право, усматривая сущность обязательства в том, чтобы оно "alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum" и подразделяя, таким образом, возможные объекты обязательства на dare, facere, praestare со стороны должника,- подводит, однако, под выражение "facere", понимаемое в широком смысле слова, всякий объект обязательства: "verbum facere omnem omnino faciendi causam complectitur dandi, solvendi, numerandi, judicandi, ambulandi" (L. 218 D. de V. S. 50. 16. Papinia 1° 27° quaestio N cf. Lenel. Palingenes. I. 868 Nr. 332).

*(3) Savigny. Obligat. R. I § 2, стр. 6 Hege1. Philosophie des Rechts. § 67.

*(4) Количественным - так как обязательства, ограничивающие личную свободу должника лишь в отдельных отношениях, признаются недействительными еще на другом основании: по безнравственности содержания.

*(5) Другой вопрос, конечно,- могут ли обязательства, направленные на такие действия, влечь за собой вообще какие-нибудь юридические последствия. Утвердительный ответ на это возможен без всякого противоречия основному правилу о недействительности самого обязательства. Так, напр., из обязательств подобного рода легко, при известных условиях, может вытекать ответственность одной стороны за вред и убытки понесенные другой от вступления в обязательство.

*(6) Следует заметить, что выражение "интерес", ставшее, по замечанию Перниса, модным термином современной юридической литературы, само по себе страдает некоторой неопределенностью. Pernice. Parerga (Ztschr. Sav. Stift. V, 1884 г.) II, стр. 45 (ср. Labeo III, стр. 173), со ссылкой на Gneist. Verwaltung, Justiz, Rechtsweg, стр. 52 сл. - Какой смысл ему придается по отношению к данному вопросу - видно из дальнейшего изложения; о техническом значении понятия ср. Fr. Mommse N Beitrage zum Oblig. R. Abth. II. Zur Lehre von dem Interesse § 1, 2.

*(7) Имущество рассматривается как одно целое в силу принадлежности своей одному субъекту. Определение, данное в тексте, отмечает только одну сторону имущественной сферы лица - совокупность правомочий, которая точнее может быть названа активным имуществом. Понятие имущества нередко определяется, однако, как совокупность всех имущественных правоотношений субъекта; при таком определении понятие это охватывает не только имущественные права, но и имущественные обязанности, "commoda et incommoda" по выражению Ульпиана в L 1. 3 pr. D. de bo N poss. 37. 1. В источниках выражение "bona" употребляется большей частью в смысле или активного имущества или чистого остатка, за вычетом обязательств (bona deducto aere alieno; ср. L. 39 § 1 D. de V. S. 50. 16. L. 83 eod.), иногда, однако, это выражение охватывает совокупность activa и passiva (так напр., и в L. 1. 3 pr. cit.). При этом не следует упускать из вида, что римские юристы, говоря о bona, ближайшим образом имели в виду толкование смысла, в каком это выражение понималось в эдикте (bonorum possessio, missio in bona и т. п. Ср. Lene1. Edict. Perpet. стр. 331 сл.). Выяснение юридического понятия имущества и в частности значения и развития этого понятия в римском праве, составляет содержание труда Birkmeyer'a. Ueber das Vermцgen im juristischen Sinne. О том же ср. Savigny. System d. heut. R. R. I. стр. 339, 340 пр. b. Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhдltnisse. § 13 (стр. 90 сл.). Windscheid. Pandect. I. § 42 в нач. Brinz. Pand. 1 изд. § 150. стр. 651. 2-е изд. I. § 124. стр. 445 сл. Pernice. Labeo. I. стр. 310 сл.

*(8) Ценность обязательства на известную денежную сумму равняется таким образом, самой денежной сумме; на передачу в собственность недвижимого именья, дома, вещи - ценности их и т. д.

*(9) В пример обязательства такого рода Виндшейд (Pand. II. § 250 пр. 3) приводит договор, заключенный между двумя соседями по квартире о прекращении одним из них игры на фортепьяно, неудобной другому. Целый ряд примеров такого рода можно, далее, найти в Gutachten Иеринга; нетрудно увеличить число их до какой угодно цифры.

*(10) Исключения подобного рода оправдываются тем соображением, что в отдельных случаях отдельные имущественные объекты могут удовлетворять потребностям обладателей не теми своими свойствами, в силу которых эти объекты являются предметами гражданского оборота, а сверх того, еще и другими, имеющими значение только для данного лица (напр., портреты близких людей, подаренные ими вещи и. т. д.). Субъективные чувства лица не могут приниматься врасчет всегда, но возможны случаи, в которых не обращать на них внимания было бы несправедливо.- Употребленный в тексте русский термин "ценность особого пристрастия" можно находить не вполне удачным, но термина точно соответствующего выражению pretium affectionis в нашем юридическом языке не существует. (Победоносцев. Курс гражд. пр. III, стр. 186) пользуется выраж<