Определение понятия гражданского права

 

Приступая к классификации подлежащего рассмотрению материала, громадное большинство юристов, ставящих, себе задачей систематическое изложение гражданского права, поступает следующим образом. Определив гражданское право, как совокупность юридических норм, регулирующих взаимные отношения частных лиц, как таковых, и сославшись при этом на известное определение Ульпиана publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem", указывают, что, кроме правоотношений, возникающих из союза семейного, предмет гражданского права составляют две группы юридических отношений: права вещные и обязательственные, которые, вместе взятые, могут быть названы правами имущественными*(116).

Логически правильным выводом отсюда и является положение о необходимости для обязательства, как права имущественного, имущественной ценности, которая, в свою очередь, может быть признаваема за обязательством лишь в том случае, если ей обладает и действие, составляющее его содержание. Безусловно, доказательную силу вся эта дедукция могла бы иметь, однако, лишь в том случае, если бы основная посылка, на которой она построена, не подлежала никакому сомнению. Известно, между тем, что это далеко не так, что по вопросу об определении гражданского права мнения крайне несходны и что большинство авторов, рассматривающих этот вопрос ex professo, склонно усматривать существенный признак юридических норм гражданского характера отнюдь не в том, что их специальной задачей является регулирование правоотношений по имуществу*(117).

Не входя в подробный обзор положения вопроса о природе гражданского права в современной юридической науке, вопроса, далеко выходящего за пределы нашей задачи, мы не можем, однако, не указать на то, что тот способ обоснования выводов, с которым мы здесь встречаемся, способ, состоящий в построении отвлеченных умозаключений из произвольно поставленных отвлеченных посылок, легко ведет к получению неправильных результатов. Ответа на вопросы "что такое гражданское право", "в чем состоят его существенные черты", нельзя, раз дело идет о положительном праве, искать в рассуждениях общего характера, уместных лишь в том случае, когда ищется решение на другой вопрос, который может быть сформулирован, например, так: "чем должно быть гражданское право".

При рассуждениях последнего рода свобода исследователя безгранична, но гражданское право данного народа определено таким путем быть не может: оно есть совокупность положительных юридических норм, регулирующих известные стороны жизни этого народа в определенную эпоху; содержание и характер этих норм зависит, в свою очередь, от потребностей народной жизни и потребностей данной эпохи; оно постепенно, хотя часто и незаметно, модифицируется под влиянием бесчисленного количества факторов и, таким образом, сохраняет возможность всегда отвечать на предъявляемые ему жизнью запросы. Задаваясь целью определить понятие гражданского права данного народа, исследователь обязан, поэтому, вывести свое определение из полного обозрения всех положительных норм и лишь после этого получает возможность строить свои логические выводы, не опасаясь за шаткость основания.

Мы, со своей стороны, склонны отнести многие трудности, возникающие при дальнейшем толковании гражданско-правового материала, на счет неправильной постановки исходных положений, относя сюда же и весь вопрос о необходимости имущественного характера действия для юридической силы обязательства. Иные из сторонников господствующего мнения склонны, как мы видели, признать, в виде исключения, действительность обязательств, лишенных имущественного характера*(118), другие удовлетворяются косвенным отношением к имуществу*(119). Даже отрицая необходимость такого условия, Виндшейд, например, делает это только по отношению к обязательствам и легатам, не входя в рассмотрение более общего вопроса о природе гражданского права*(120), и только Иеринг протестует против утверждения, что единственной задачей права служит защита интересов имущественных*(121).

Попытки конструировать действительность обязательств, лишенных имущественного интереса, как исключение из общего правила не могут, однако, не представлять значительных затруднений. Вопросы об основаниях такого исключения, о пределах его, вызывают, в свою очередь, априорные ответы, лишенные фактической подкладки, и отвлеченные рассуждения на такие темы дают полный простор произволу, граничащему, с одной стороны, с "нравственным долгом" Пухты,- с другой с "интересом, достойным защиты права" Виндшейда и Иеринга, причем определение последнего понятия способно уже само по себе повести к чрезвычайному разногласию мнений. Все построения такого рода, вполне уместные de lege ferenda, теряют почву при исследовании вопросов положительного права.

Сверх того, ясно, что правильная точка зрения на вопрос о защите интересов того или другого рода не может быть установлена в пределах исключительно обязательственного права; интересы, защищаемые и преследуемые путем обязательственных отношений, являются не более, как частью общего круга интересов, которые берет под свою защиту гражданское право и эта часть не может быть правильно понимаема вне связи с целым.

Относительно всех вопросов, связанных со свойством интересов, подлежащих защите гражданского права a priori можно утверждать лишь одно: что ни из отвлеченного понятия гражданского права, ни из понятия права обязательственного не может быть выводимо заключения, что и первое и второе должно брать на себя защиту исключительно имущественных интересов частных лиц. Другой вопрос - держится ли такого взгляда данное положительное право данного народа; для ответа на этот вопрос необходимо рассмотреть, прежде всего, определение, данное понятию гражданского права положительным законодательством этого народа и нам предстоит теперь, согласно сказанному, подвергнуть более подробному анализу определение понятия гражданского права, установленное римскими юристами.

Усматривали ли Римляне в гражданском праве исключительно право имущественное? защищало ли римское гражданское право исключительно имущественные интересы, имущественные правоотношения*(122)?

Известное определение Ульпиана, которое еще и в настоящее время служит исходной точкой всех рассуждений о природе гражданского права, кладет в основание этого понятия не признак имущественной ценности, а признак совершенно иного рода. Определение это, как известно, гласит:

Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim*(123).

Отличительный признак гражданского правоотношения Ульпиан, (определение которого, принятое в Дигесты и повторенное в Институциях, носит, таким образом, характер definitio legalis), усматривает в singulorum utilitas. Определение это Ульпианом подробно, однако, далее не развивается; никаких более подробных указаний мы не находим и в остальном тексте кодификации Юстиниана и если бы нам не была известна отличительная черта римских юристов - отсутствие в них склонности к отвлеченным, лишенным практического применения, рассуждениям,- мы могли бы думать, что они, имея перед глазами осторожное замечание Яволена "omnis definitio in jure civili periculosa est: parum est enim, ut non subvert! possit"*(124) - намеренно и сознательно уклонились от формулирования таких определений, подвергающих опасности дальнейшее свободное развитие права*(125).

Понятия "singulorum utilitas" сам Ульпиан, как уже замечено, подробнее не развивает. Определив, в дальнейшем изложении, jus publicum по его содержанию, как "jus, quod in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit" он, с очевидной непоследовательностью, оставляет эту точку зрения при переходе к jus privatum и говорит не о содержании, а о происхождении его: "collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium aut civilibus".

Ясно, однако, что понятие singulorum utilitas далеко не отличается определенностью. Благо отдельных лиц и того целого, к которому они принадлежат, - общества, стоят между собой в связи настолько тесной, что различие между ними часто усмотреть нелегко и в случаях подобного рода чрезвычайно трудно определить поэтому, должна ли известная юридическая норма быть отнесена к jus publicum или к jus privatum. Указанная трудность замечена была, конечно, давно. Уже глосса снабжает слова "singulorum utilitatem" примечанием: "scilicet principaliter, secundarium ad publicam utilitatem: expedit enim reipublicae, ne quis re sua male utatur", отнюдь, впрочем, не способствующим разъяснению дела. То же самое следует сказать и о рассуждениях Донелла, который вдается в многословное определение термина глоссы "principaliter", мало останавливаясь на самой сущности вопроса*(126).

Нельзя не признать, что из противоположения, в какое Ульпиан поставил jus publicum и jus privatum, извлечь что-либо определенное действительно нелегко. Можно было бы, правда, основываясь на его же дальнейшем изложении, утверждать, что все, что не "consistit in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus" принадлежит к области гражданского права и регулируется гражданско-правовыми нормами. Но ясно, что, давая гражданскому праву такое, чисто отрицательное, определение, мы вносим в эту область и уголовное право, и уголовный процесс и т. д. Попытка устранить это последствие тем замечанием, что уголовное право охраняет преимущественно интересы общества, а не интересы частных лиц, как таковых, вряд ли даст какие-либо результаты, ввиду указанной уже трудности провести точную грань между интересами первого и второго рода.

Позволительно, однако, задаться вопросом, не лежит ли причина всех возникающих, таким образом, затруднений в том, что слова Ульпиана подвергаются толкованиям такого рода, каких сам он вовсе не имел в виду; что в выражениях юриста стараются найти такой смысл, какой им в эти выражения не был вложен. В самом деле,- рассматривая текст без заранее составленного, предвзятого мнения, нельзя не прийти к убеждению, что под понятие jus privatum Ульпиан действительно подводит все то, что не входит в резко и точно проведенные им границы jus publicum. Не будет, как нам кажется, слишком смелым заключение, что указанный текст вовсе не имел в виду дать определение гражданского права в том смысле, какой мы придаем этому понятию в настоящее время, что под jus privatum юрист понимает не гражданское право в нашем смысле, а право, регулирующее взаимные отношения частных лиц, как таковых, независимо от их отношения к государству. В этом смысле, под понятие jus privatum во всяком случае подойдут и уголовное право, и уголовный процесс и многое из того, что мы в наше время относим к праву общественному*(127).

К тому же выводу приводит и рассмотрение всего хода мыслей в дальнейшем изложении юриста, которому, с этой точки зрения, не может быть сделано упрека в непоследовательности: говорить о происхождении jus publicum излишне, так как jus publicum всегда окажется "ipsius proprium civitatis", оно всегда будет таким "quod quisque populus ipse sibi constituit", поэтому оно может быть немедленно же определено по содержанию, что, как мы видели, и имеет место в действительности. Вся остальная совокупность гражданско-правовых норм, определенная с отрицательной стороны уже положительным определением jus publicum, может быть непосредственно рассмотрена по различию в происхождении и естественным является, поэтому, дальнейшее" замечание "collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus". Еще яснее сказанное подтверждается теми примерами, которые Ульпиан приводит для различных отношений своего jus privatum. Vim et injuriam propellere, bella introducere, regna condere, gentes discernere - все это примеры, которые вряд ли были бы признаны удачными для пояснения понятия нашего гражданского права; между тем, юристы без всякого затруднения пользуются ими для выяснения понятия jus gentium, как части jus privatum*(128).

Мы приходим к убеждению, что определение Ульпиана, в том смысле, в каком оно дано было самим автором, не может лежать в основании определения гражданского права, так как понятие jus privatum в римском смысле и понятие нашего гражданского права - две величины несоизмеримые. Во всяком же случае, римское определение jus privatum не дает никакого основания утверждать, что под singulorum utilitas понимается исключительно имущественный, денежный интерес.

Называя невозможностью попытки создать определение понятия гражданского права путем отвлеченного рассуждения, мы имели уже случай указать, что определение это должно быть основано на подробном рассмотрении всей совокупности юридических норм, признаваемых данным положительным правом за нормы гражданско-правовые. Сомнительные случаи возможны и здесь; и здесь, поэтому, имеет значение вопрос о признаке, на основании которого мы имели бы возможность различать нормы права гражданского от норм общественного права. Такой признак должен быть усматриваем в способе осуществления данной нормы, т. е. в защите ее гражданским судом (judicium privatum)*(129).

Принцип, на котором основан этот признак различия, принцип, что отличительный признак гражданского права в субъективном смысле есть защита последнего гражданским иском,- новым назван быть не может: будучи точно сформулирован и обоснован Тоном, он еще до него был более или менее ясно" высказан другими авторами*(130). Дернбург замечает по этому поводу, что такой признак пригоден скорее в качестве руководящей нити для практического применения права, чем. в качестве существенной черты для определения природы гражданских правоотношений; он указывает на то обстоятельство, что "если возникает сомнение в том, может ли данное право быть осуществлено путем гражданского процесса, и если сомнение это не может быть разрешено на основании или положительного предписания закона или судебной практики - судья, тем не менее, будет вынужден, для решения такого сомнения, вернуться к принципиальной точке зрения и рассмотреть, стоит ли в данном случае на первом плане интерес частного лица или интерес общества"*(131). Вполне правильное само по себе, замечание Дернбурга не может, однако, иметь применения к римскому праву: в этом последнем речь может идти не о возникновении новых притязаний, а лишь о свойстве тех норм, относительно способа практического осуществления которых вопрос уже решен давно; для римского права можно поэтому, не опасаясь ошибок, установит, в качестве общего правила, что к jus privatum принадлежало всякое правоотношение, которое защищалось посредством judicium privatum*(132).

Основываясь на этом признаке, мы можем, таким образом, проверить на отдельных правоотношениях, давало ли, и каким именно способом, римское гражданское право защиту интересам неимущественным. Оставаясь при этом в пределах нашей задачи, т. е. рассматривая этот вопрос специально по отношению к праву обязательственному, мы коснемся, однако, в нескольких словах, в своем месте, и вещного права, где вопросу о неимущественном интересе также не может быть отказано в известном значении. Это тем менее можно считать излишним, что всякий гражданский иск, в том числе и вещный, ведет к установлению обязательственного отношения между сторонами, в силу общего правила "judicio contrahitur".

 

Глава вторая
Отношение вопроса о неимущественном интересе в обязательстве к природе последнего

 

Общие замечания

 

Излагая состояние современной литературы по нашему вопросу, мы имели уже случай заметить, что многие авторы ставят существенность требования о наличности имущественного интереса в обязательстве в связь с природой этого последнего, как правоотношения, входящего в область права имущественного. Правильность такого утверждения, поскольку оно основывается на соображениях общей природы гражданского права, была уже отчасти рассмотрена в предыдущем параграфе; нашей ближайшей задачей является, далее, исследовать, может ли такое требование быть выведено из понятия самого обязательства и, в частности, оправдывается ли оно текстами римского права, приводимыми в его подтверждение. Предварительно, должно, однако, обратить внимание еще на следующее.

На основной и существенный вопрос: ничтожно ли обязательство, лишенное имущественного интереса, прямого и категорического ответа мы не находим почти ни у кого, хотя косвенно к этому результату приходят, конечно, все сторонники необходимости такого интереса. Вообще - при ближайшем рассмотрении всего материала по вопросу о неимущественном интересе в обязательстве, нельзя не вынести убеждения, что, в сущности, весь спор идет о двух вопросах совершенно различных, что не может не отразиться невыгодно на правильности и ясности конечных выводов. Речь ведется преимущественно не о действительности или недействительности обязательства, а о практической осуществимости его: в доказательство ничтожности таких обязательств в большинстве случаев указывают, в конце концов, на невозможность оценить в деньгах действие, стоящее вне всякой связи с имуществом. Что такое практическое препятствие и юридическая ничтожность обязательства далеко не одно и то же, ясно, однако, само собой: последняя не допускает возникновения права, первое - относится лишь к практическому осуществлению его и зависит исключительно от организации гражданского процесса, равно как от свойства тех средств, какие даны гражданскому суду для приведения его приговоров в исполнение. Предположив, что действие, не представляющее имущественной ценности в момент возникновения обязательства (напр., в момент заключения договора), получает такую ценность впоследствии*(133) - мы должны будем решить вопрос о судьбе такого обязательства совершенно иначе, в зависимости оттого, объявим ли мы его ничтожным с самого начала, или же только практически неосуществимым. О том, что недействительность обязательств, лишенных имущественного интереса, есть недействительность совершенно особого рода, легко исцеляемая простым прибавлением договора о неустойке, нам приходилось уже говорить выше*(134).

Немало способствовало дальнейшему затемнению всего вопроса еще и то обстоятельство, что, в качестве исходного пункта дальнейших рассуждений, он часто формулируется в следующем виде: "должно ли право брать на себя защиту интереса особого пристрастия (Affectionsinteresse)", достаточен ли такой интерес для предъявления иска*(135). Такая постановка служит только к возникновению отдельного спора о том, что такое "интерес особого пристрастия (Affectionsinteresse)" и до каких пределов он правом может быть защищаем, причем она же вызывает представление, что от права требуют защиты ни на чем не основанных пристрастий и капризов отдельных лиц*(136). Конструировать юридические понятия на такой почве, очевидно, невозможно и поэтому, оставляя пока в стороне вопрос о том, какие именно интересы могут быть признаны достойными защиты права мы, в следующем, будем искать ответа на вопрос, формулированный в более общем виде, именно: "Можно ли, на основании источников, утверждать, что римское право объявляло недействительными обязательства, лишенные имущественного интереса." Ответ этот будет дан в настоящей главе преимущественно по отношению к праву Юстиниана; исторические моменты, имеющие в этом отношении значение, будут отмечены в следующем отделе.

 

§ 12. Источники: L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7

 

Что касается, прежде всего, до самого определения понятия обязательства в источниках, то по этому поводу можно ограничиться одним замечанием, именно, что ни в общем определении, данном в pr. J. de obligat. 1. 13.

Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura*(137) ни в более подробном объяснении сущности этого отношения, какое дает Павел в L. 3 pr. D. de O. et A. 44. 7.

Pau1us 1°. 2 °. institutionum. Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum.

о необходимости имущественного интереса не упоминается вовсе. В доказательство существенности такого требования делаются, поэтому, ссылки не на указанные тексты, а на ряд других, именно: на L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7, L. 95 D. de Y. O. 45. 1, L. 8 § 6 D. mand. 17. 1, L. 7 D. praescr. verb. 19. 5, L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. и L. 38 § 17. D. de V. O. 45. 1. (§ 19 J. de inutil. stip. 3. 19). К подробному рассмотрению всех этих текстов мы теперь и переходим.

I. L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7. Ulpianus 1°. 20°. ad Sabinum. Illud tractatum est, an liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum. Et Octavenus putabat liberari: et idem dicebat et si ex stipulatu Stichum deberet eumque statuliberum solvisset: nam et si ante solutionem ad libertatem pervenisset, extingueretur obligatio tota: еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt, libertas autem pecunia lui non potest nee reparari potest. Quae sententia mihi videtur vera.

Приведенный фрагмент Ульпиана, точнее говоря, - положение, на котором основано решение юриста, служит, как известно, главным доводом в руках сторонников взгляда о необходимости имущественного интереса в обязательстве. Высказываемое Октавеном утверждение, (утверждение, с которым вполне соглашается и Ульпиан) понимаемое большинством в том смысле, что содержание обязательства должно быть способным к денежной оценке сформулировано, на первый взгляд, настолько ясно и категорично, что всякое отрицание его значения может казаться попыткой, не имеющей никаких шансов на успех.

Не устранив с дороги такого препятствия, нельзя было, однако, не становясь в полное противоречие с источниками, браться за защиту противоположного взгляда о несущественности имущественного момента для действительности обязательства, поэтому Виндшейд, к взгляду которого присоединился и Иеринг, старается придать L. 9 § 2 cit. такой смысл, который не шел бы, по крайней мере, абсолютно в разрез с защищаемой ими теорией. Оба автора прибегают к следующему толкованию.

В приведенных в тексте случаях, говорят они, обязательства, о которых упоминает Ульпиан, являются не столько обязательствами лишенными имущественного интереса, сколько обязательствами невозможными (предоставление права собственности на свободного человека). Оба они указывают еще и на то, что нельзя понимать в буквальном смысле общие выражения источников, сделанные по какому либо частному случаю*(138).

С последним доводом соглашается и Клейне, первый он считает не убедительным. "Ульпиан, - говорит он,- исследует обязательство, о котором идет речь, именно с точки зрения денежного интереса и, ссылаясь при этом еще и на другого юриста, Октавена, вполне последовательно приходит к выводу, что иск, направленный на передачу в собственность statuliber'a, должен погаснуть, как только последний достиг свободы, т. е. перестал быть имущественным объектом*(139).

Мы, со своей стороны, считая правильным в общем, но неудачно обоснованным, толкование Виндшейда и Иеринга, не можем согласиться, прежде всего, с утверждением Клейне, что вопрос о действительности обязательства исследуется Ульпианом с точки зрения денежной ценности последнего; юрист говорит о том "an liberatio contingat", "an obligatio extingueretur", вопрос о денежном интересе выступает, притом довольно неожиданно, только в заключительных словах рассуждения, вовсе не составляя его центрального пункта. Вместе с тем, оставляя даже в стороне то основание, какое дают своему толкованию как Виндшейд, так и Иеринг, мы полагаем, что ничто нас не принуждает видеть в замечании "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt", общее правило, устранить которое с дороги можно было бы только указанием на опасность понимать такие правила в буквальном смысле.

Приступая, со своей стороны, к интерпретации данного текста, мы отметим, прежде всего, то обстоятельство. что речь в нем идет о трех различных случаях:

1. An liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset.

3. Освобождается ли он, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset.

Каждый из этих трех вопросов мы и должны рассмотреть отдельно, если желаем определить точно, насколько к каждому из них подходит основание, приводимое Октавеном и Ульпианом. Обратимся к первому из этих вопросов.

An liberatio contingat ei, qui noxae dederit statuliberum?

Ответ на него зависит от дальнейшего вопроса: отличается ли чем-либо statuliber, еще не получивший свободы, от обыкновенного раба, или нет. Если нет - то собственник, который statuliberum noxae dederit, не может не быть освобожденным от лежащего на нем обязательства, так как он лишь осуществляет свое право на раба.

Прямой и общий ответ на этот дальнейший вопрос дает нам Помпоний в L. 26 pr. D. de statulib. 40. 7.

Pomponius 1°. 18°. ad Q. Mucium. Statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt. Et ideo quod ad actiones vel ex delicto venientes vel ex negotio gesto contractu pertinet, ejusdem condicionis sunt statuliberi cujus ceteri.

Такого же мнения были и старейшие юристы, на которых ссылается Гай в L. 15. D. de nox. act. 9. 4.

Gaius 1°. 6°. ad edict, provinc. Praetor decernere debet translationem judicii in statuliberum fieri: si vero rei judicandae tempore adhuc in suspense sit statuta libertas, Sabinus et Cassius liberari heredem putant tradendo (Trib.- mancipando G.) servum, quia toto suo jure cederet: quod et verum est.

Установив этот пункт (тот, что между положением statuliber'a до наступления condicio libertatis и положением обыкновенного раба никакой разницы не существует), мы можем перейти к рассмотрению второго случая, так как решение его зависит от тех же моментов, что и решение первого.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset?

Основываясь на только что приведенных текстах Помпония и Гая ответ на оба поставленные вопроса дать нетрудно. Если "statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt"; если они и в деликтных исках и в исках по договорам "ejusdem condicionis sunt, cujus ceteri servi; если, наконец, собственник, который их традирует (манципирует), их "toto suo jure cedit",- в таком случае ясно, что как тот "qui noxae dederit statuliberum", так и тот "qui ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset", освобождается от своего обязательства. Обязанность должника сводится в обоих случаях к обязанности "Servum Stichum dare (dedere)" и эту обязанность он исполняет, так как servus Stichus и statuliber Stichus есть один и тот же объект.

Ясно, что в обоих первых случаях вопрос о том или ином характере интереса в обязательстве не играет никакой роли, поэтому основание "еа enim in obligatione e. q. s." к первым двум случаям не имеет никакого отношения и приведено специально для решения третьего, который, как мы сейчас убедимся, значительно сложнее. Этот третий случай следующий.

3. Освобождается ли promissor Stichi, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset.

По решению Октавена и Ульпиана - обязательство погасает (extinguitur obligatio tota); для обоснования этого решения и приводится получившее такую известность положение "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt"; положение, которому придается смысл, что обязательство становится недействительным потому, что обязанность, должника лишилась того имущественного характера, каким обладала.

Позволительно, однако, спросить: точно ли обязательство во всяком случае лишается такого характера; точно ли иск кредитора должен быть направлен непременно на luitio и reparatio libertatis и не является ли, скорее, содержанием этого иска тот имущественный ущерб, который возникает для кредитора из невозможности получить раба? Другими словами: соответствует ли приведенное Ульпианом основание, если понимать последнее в смысле общего правила, тому решению, которое юрист из него выводит?

Что касается до этого вопроса, то заметим, прежде всего, что для аналогичных случаев позже наступающая недействительность обязательства обосновывается иначе.

Стипуляция, как известно, ничтожна с самого начала "si id, quod dari stipulamur, tale sit, ut dari non possit... velut si quis hominem liberum, quem servum esse credebat, stipuletur"*(140). Ничтожной в зависимости от обстоятельств, позже наступивших, стипуляция делается, "licet ab initio utiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum qua causa, de quibus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit: extinguituv stipulatio"*(141), так как, поясняет Павел: "una atque eadem causa et liberandi et obligandi est: quod aut dari non potest aut dari potest"*(142). Еще яснее та же идея выражена Помпонием: "Verborum obligatio, говорит этот юрист, aut naturaliter resolvitur aut civiliter; naturaliter, veluti solutione, aut cum res in stipulationem deducta in rebus humanis esse desiit"*(143).

Случай, о котором говорят Октавен и Ульпиан - абсолютно аналогичный: стипулированный раб исчез, он перестал существовать, перестал быть объектом гражданского оборота, стипуляция, в силу этого обстоятельства "in eum casum deducta est, quo а initio consistere non potuit"; обязательство, на ней основанное, погасло naturaliter и притом именно вследствие той причины, на которую указывает Помноний. Погасло бы, при подобных обстоятельствах, и обязательство, направленное на такой объект, который по самой природе своей, способен к точной денежной оценке. Это категорически подтверждается, напр., L. 31 D. de V. O. 45. 1.

Paulus 1°. 12°. ad Sabinum. Si certos nummos, put qui in area sint, stipulatus sim et hi sine culpa promissor: perierint, nihil nobis debetur*(144).

Сам Ульпиан, в L. 51 D. de V. 0. 45. 1. решает тот же случай, о котором идет речь в L. 9 § 2 cit., иначе, без всякой ссылки на недостаток имущественного интереса. Он говорит:

Is, qui alienum servum promisit, perducto eo ad libertatem ex stipulatu actione non tenetur: sufficit enim si dolo culpave careat. (Ulpianus. 1°. 51°. ad edictum)*(145).

Ближайшая причина, по которой обязательство во всех этих случаях, включая сюда же L. 9 § 2 D. cit., объявляется прекратившимся, есть, таким образом, позже наступившее исчезновение, уничтожение объекта; вопрос - почему в L, 6 § 2 Ульпиан сослался на другое основание, мы оставим пока открытым и сперва заметим следующее.

К словам текста Ульпиана "statuliberum solvisset", глосса делает примечание: "sine suo facto", т. е. при том условии, чтобы раб сделался statuliber'ом не вследствие действия самого должника; на то же требование "sine culpa promissoris", "sine facto promissoris" указывают и все приведенные выше тексты. Если мы предположим, что такое factum, такая culpa promissoris налицо имеется - тогда стипуляция, очевидно, не погасает, должник остается должником, и суд не избавляется от задачи "оценивать свободу", вернее же говоря - ущерб, происшедший для кредитора от неисполнения обязательства должником; ссылка на текст Ульпиана в таких случаях едва ли освободила бы должника от ответственности, как не освобождает его, в таком случае и ссылка, при других обстоятельствах вполне действительная, на уничтожение объекта обязательства. Сам способ, которым может производиться оценка объекта при такого рода условиях, указан в L. 5 § 4 D. de in lit. jur. 12. 3.

Marcianus. 1°. 4°. regularum. Plane interdum et in actione stricti judicii in litem jurandum est, veluti si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit, quia judex aestimare sine relatione jurisjurandi non potest rem quae non extat.

Случай Ульпиана должен был бы, очевидно, быть решен на основании этих же правил. Что с точки зрения рабовладельческого народа принцип "libertas inaestimabilis res est" вообще должен быть понимаем очень условно; что объявлять свободу неоценимым благом с этой точки зрения положительно неверно,- это отмечает и Пернис. Право, которому была известна продажа свободных людей в рабство, говорит он, не могло затрудниться оценкой вольноотпущенного, а на деле никогда и не затруднялось: при известных условиях можно было требовать от раба, неправильно отпущенного на волю, уплаты его собственной цены. Императорские законы решают даже этот вопрос в коротких словах: каждый такой вольноотпущенный должен уплатить за себя 2000 сестерций*(146).

Далее - нельзя упускать из виду, что во всем тексте L. 9 § 2 сии говорится только о стипуляции и noxae deditio, т. е. об исках stricti juris. Распространять правило, прилагаемое к этим искам, на все обязательства, в том числе и на obligations bonae fidei, мы не имеем никакого права и уже поэтому принципу "еа in obligatione e. q. s." может быть, в крайнем случае, придаваемо только ограниченное значение.

И действительно, мы имеем полное основание утверждать, что в обязательствах bonae fidei аналогичные вопросы решались совершенно иначе. Между тем, как стипуляция на dare свободного человека единогласно признается ничтожной - точно так же единогласно утверждается, что купля - продажа его влечет за собой юридические последствия. Помпоний категорически заявляет, что "et liberi hominis, et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intelligitur, si ab ignorante emitur", то же самое подтверждают, напр., Юлиан, Лициний Руфин, Модестин и др.*(147). Между тем в actio empti оценка свободы представит для суда конечно не меньше затруднений, чем в condictio triticaria.

Причину такого непонятного, на первый взгляд, явления, как обсуждение двух вполне аналогичных случаев различно, смотря потому, относится ли данный случай к obligationes bonae fidei или stricti juris, как выводы диаметрально противоположных последствий в зависимости от формы возникновения обязательства, объяснить, однако, на наш взгляд, нетрудно, если, оставив в стороне материальное гражданское право, обратить внимание на процессуальную сторону вопроса.

Иск из стипуляции, направленной на определенный материальный объект (certa res) назывался condictio triticaria и имел формулу: "S. p. Nm. Nm. A°. A°. (certam rem, в данном случае servum Stichum) dare oportere. quanti ea res est, tantam pecuniam Nm. Nm. A°. A°. condemna. S. N p. a."

Формула actio empti гласила бы приблизительно так: "Quod As. As. de N°. N°. (rem) emit... quidquid ob earn rem Nm. Nm. A°. A°. dare facere oportet ex fide bona... condemna. S. N p. a."

Если мы заполним приведенные бланки фактами, данными каждым из двух наших случаев, то мы немедленно убедимся, что между condictio triticaria и исками из договоров bonae fidei не могло не существовать принципиального различия.

Стипуляция, направленная на dare свободного человека, не может не быть ничтожной, так как само dare (предоставление права собственности) невозможно; стипуляция, направленная на dare раба, должна потерять силу, как только раб перестает существовать, так как исчезает объект, на который направлено dare oportere исковой формулы. А так как уничтожение, исчезновение объекта произошло не по вине должника (sine culpa promissoris), то, на место его, другого объекта ответственности (culpa promissoris, culpam praestare) не становится; таким образом, в иске исчезают все условия, необходимые для condemnatio. К оценке свободы (aestimatio libertatis) во всем процессе не встречается ни малейшего повода, так что выражение текста "libertas autem pecunia lui non potest nec repari potest" указывает только на то обстоятельство, что исчезнувший объект стипуляции не может быть вновь возвращен на свое место, а к оценке его в деньгах нет никакого основания, вследствие отсутствия culpa promissoris*(148).

С другой стороны - содержание формулы в judicium bonae fidei делает понятным, почему купля-продажа, предметом которой был свободный человек, влечет за собой юридические последствия. Dare свободного человека очевидно невозможно, но точно также очевидно, что в случае неисполнения обязанностей, вытекающих из договора купли-продажи, продавец на основании этого договора (ob eam rem) может дать или сделать (dare facere) что-нибудь другое (quidquid). Если, таким образом, стало невозможным точное исполнение договора, то, при известных условиях, на должника налагаются, взамен этого, другие обязанности.

Как бы то ни было, из сказанного выше, во всяком случае, ясно, что aestimatio libertatis, о которой будто бы идет дело в данном случае, в действительности затруднений никаких не представляла и представлять не могла. Затем - не менее ясно, что истинная причина, почему стипуляция теряет в случае L. 9 § 2 cit. силу, есть исчезновение объекта обязательства без вины должника*(149). Остается, поэтому, ответить только на один вопрос именно: почему как Октавен, так и Ульпиан ссылаются на другую причину погашения обязательства.

Нам уже приходилось упоминать о том, что мы, со своей стороны, не можем согласиться со взглядом, который усматривает в известных словах "еа enim in obligatione е. q. s." общее правило, относящееся ко всем обязательствам. Будь это иначе - такое правило, конечно, не могло бы быть устранено никакими толкованиями и единственным исходом для подрыва его значения оставался бы именно способ, к которому прибегают Виндшейд и Иеринг, т. е. напоминание о том, что общие выражения источников не должны быть понимаемы буквально*(150).

Но в смысле общего правила, решение Ульпиана окажется положительно неприменимым при малейшем изменении фактической обстановки рассматриваемого им случая. На возражение должника "мое обязательство потеряло силу, так как раб, на которого оно было направлено, стал свободным, а свобода есть благо, оценке в деньгах не подлежащее" - кредитор имеет полную, возможность возразить, что оценки свободы в деньгах он отнюдь и не требует, что его иск направлен исключительно на вознаграждение за тот убыток, который произошел для него от неисполнения обязательства ответчиком, а это требование не имеет ничего общего с "luitio и reparatio libertatis". Устанавливать такое общее правило, которое оказывается непригодным не только для большинства аналогичных случаев, но даже и для служащего предметом рассмотрения (при наличности culpa ргоmissoris) ни Октавен, ни Ульпиан конечно не могли.

Если же, напротив того, мы взглянем на основание, приведенное юристами, не как на общее правило и рассмотрим его в той непосредственной связи с фактической обстановкой именно того случая, о котором у них идет речь, то мы не можем не прийти к убеждению, что, не будучи н<