Проблема квалификации и установление содержания иностранного права.

Наряду с общепринятыми и общеизвестными юридическими понятиями, которые знакомы всем правовым системам и которые применяются единообразно в одном и том же значении во всех государствах, встречаются более редкие понятия или известные разным правовым системам с разными значениями.

В процессе применения нормы всегда появляется проблема квалификации, особенно важен данный аспект в МЧП.

В теории МЧП существуют следующие виды квалификации:

- квалификация по праву государства, которому принадлежит иностранный субъект. В российском законодательстве этот принцип тоже закреплен. Но он применяется в виде исключения.

Возможность квалификации по МЧП предусматривается в виде исключения. МЧП может применяться, только если понятия не известны или известны в другом значении. Данное положение может сложиться, если стороны принадлежат к континентальной и общей системе права или когда институт заимствуется одной правовой системой у другой и получает иное, отличное значение;

- в МЧП выделяют также «независимый» способ квалификации. В этом случае возможен выбор правовой системы, нормами которой будут регулироваться данные отношения. Причем стороны получают возможность выбрать правовую систему третьего государства.

В России при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Наиболее распространенным является метод квалификации по национальному праву данного государства. Этот способ обусловлен тем, что каждая страна стремится разрешать правовые вопросы на основе своей правовой системы. Квалификация юридических понятий по праву иностранного субъекта отвечает интересам данного субъекта. Но если в его правовой системе данный термин понимается по-другому или известен только этой правовой системе, то в определенном случае он может получить преимущество перед национальными субъектами.

В Российской Федерации установлено следующее правило установления содержания норм иностранного права в ст.1191 ГК:

«При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

При применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного семейного права суд, органы записи актов гражданского состояния и иные органы могут обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции Российской Федерации и в другие компетентные органы Российской Федерации либо привлечь экспертов.

Заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.

Если содержание норм иностранного семейного права не установлено, применяется законодательство РФ».

12. Толкование и применение коллизионных норм (обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства)

Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства.

В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т.е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права.

Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция.

В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ).

То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:

- определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

- определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

- определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны.

В РФ отсылка к праву третьего государства также запрещена.