Тема 9. Правовое регулирование предпринимательства и государственно-частного партнерства за рубежом

9.1 Правовой статус предпринимателей в государствах – участницах Таможенного союза и Единого экономического пространства.

9.2 Особенности правового статуса предпринимателей в англо-саксонских системах права.

9.3 Правовой статус предпринимателей в странах Евросоюза.

9.4 Правовые режимы государственно-частного партнерства за рубежом.

9.4 Модели ГЧП. Проведенный сравнительно-правовой анализ опыта 50 государств (включая Россию) в сфере правового обеспечения и реализации ГЧП дал основания для вывода о многообразии его форм, моделей и механизмов и нормативного правового обеспечения. Исходя из этого, возможна следующая классификация моделей правовых режимов ГЧП.

1. По критерию структуры правового обеспечения ГЧП:

- отсутствие профильных комплексных нормативных правовых актов в области ГЧП; проекты ГЧП регулируются общим законодательством, в том числе актами о государственных закупках (Австрия, Казахстан, Мальта, Нидерланды, Швейцария);

- минимальное правовое регулирование отдельных аспектов ГЧП (в том числе вопросов концессий) посредством отраслевых нормативных правовых актов при отсутствии специального комплексного профильного нормативного правового акта (модель специального законодательства, дифференцированно регулирующего отношения ГЧП в отдельных сферах экономики) (Азербайджан, Беларусь (в настоящее время обсуждается проект Закона Республики Беларусь "О государственно-частном партнерстве" [2]), Великобритания, Германия, Дания, Испания, Италия, Китай, Новая Зеландия, Чехия, Чили, ЮАР);

- наличие специального комплексного профильного нормативного правового акта в области ГЧП, при этом степень полноты и детализации правового регулирования различается (Австралия, Бельгия, Гватемала, Гондурас, Замбия, Ирландия, Кения, Латвия, Перу, Португалия и др.). Данная модель имеет разновидности:

а) наличие только на центральном (федеральном, если в государстве федеративное устройство) уровне специального профильного нормативного правового и обеспечивающих актов в области ГЧП (Гватемала, Греция, Египет, Замбия, Ирландия, Кения, Колумбия, Кыргызстан, Латвия, Маврикий, Перу, Польша, Португалия, Румыния и др.);

б) наличие одновременно на центральном (федеральном) и на региональном уровнях специальных профильных нормативных правовых и обеспечивающих актов в области ГЧП (Аргентина, Бразилия, Канада, Мексика, Пакистан, США);

в) наличие только на региональном уровне специальных профильных нормативных правовых актов в области ГЧП (Австралия, Бельгия, Россия);

- перенасыщенность законодательными актами в области ГЧП (Бразилия). Многочисленные акты о ГЧП на уровне регионов дублируют федеральное законодательство, при этом на муниципальном уровне действуют нормативные правовые акты, которые в совокупности не обеспечивают ожидаемой эффективности.

Полнота правовой обеспеченности регулирования отношений ГЧП в конкретном государстве нелинейно коррелирует с уровнем практического развития, масштабами применения и объемами финансирования ГЧП. Отсутствие специального правового акта в области ГЧП, как свидетельствует практика, не является существенным фактором, однозначно негативно влияющим на реализацию и развитие ГЧП.

Практически во всех государствах, чей опыт правового обеспечения ГЧП был исследован, в структуре законодательства о ГЧП наиболее развит сегмент правового регулирования концессии.

Модель унифицированного специального законодательства, регулирующего отношения ГЧП во всех сферах экономики, имеет достоинства и недостатки по сравнению с моделью законодательства, дифференцированно регулирующего отношения ГЧП в отдельных сферах экономики. К преимуществам, несомненно, можно отнести универсальность норм подобного законодательства (для первой из этих двух моделей), поскольку правовая природа такого рода взаимоотношений в целом и некоторые существенные моменты, например, правила заключения договоров о ГЧП, схожи.

Применение ГЧП в разных сферах имеет особенности, которые следует учитывать. Так, к отношениям, которые достаточно проблематично эффективно урегулировать принятием универсального законодательства, можно отнести отношения, связанные с различными техническими стандартами и стандартами безопасности. Основной недостаток данной модели унифицированного правового регулирования отношений ГЧП - неизбежное отсутствие необходимой гибкости законодательства, которое особенно остро чувствуется при применении общих правовых норм к отношениям по реализации конкретных проектов ГЧП органами публичной власти.

Преимущество модели законодательства, дифференцированно регулирующего отношения ГЧП в некоторых сферах экономики, - его потенциально более высокое стимулирующее воздействие, способствующее созданию конкурентных рынков. Кроме того, эта модель позволяет обеспечить потенциально более эффективные гарантии реализации публичных интересов и механизмы государственного контроля.

Компромиссом в данном случае будет оптимальное сочетание указанных моделей.

Тенденция использования модели общего законодательства, регулирующего реализацию института ГЧП в целом, наблюдается в тех государствах, где относительно недавно начали применять ГЧП и где соответствующее законодательство принято недавно и находится на стадии становления. Напротив, страны, в которых уже устоялась практика реализации ГЧП (Австралия, Великобритания, США, ЮАР), все реже принимают универсальное законодательство в данной сфере.

2. По наличию специального органа управления в сфере ГЧП:

- наличие на центральном уровне власти специального профильного органа государственного или государственно-общественного управления (в частности, специального фонда) в сфере ГЧП (статус таких органов различен, в ряде случаев дополнительно могут быть созданы аналогичные органы на региональном уровне) (Австралия, Аргентина, Бельгия, Бразилия, Великобритания, Германия, Италия, Казахстан, Канада, Латвия, Мальта, Новая Зеландия, Пакистан, Перу, Португалия, Уругвай, Франция, Хорватия, Чили, Япония);

- наличие на уровне центральной власти сразу нескольких специальных органов государственного или государственно-общественного управления в сфере ГЧП (Дания, Ирландия, Китай, Мексика, Нидерланды, Россия, США, Швейцария);

- отсутствие специального профильного органа государственного или государственно-общественного управления в сфере ГЧП (Австрия, Испания и др.).

По мере активного и масштабного применения механизмов ГЧП для реализации сервисно-инфраструктурных и связанных с ними целей в различных странах все чаще учреждаются соответствующие государственные или государственно-общественные органы управления в сфере ГЧП для обеспечения централизованного процесса разработки, согласования, утверждения, реализации, обеспечения его проектов, а также для накопления, систематизации и обобщения информации, отражающей опыт применения ГЧП.

К настоящему времени ни одно государство, создавшее государственный или государственно-общественный орган управления в сфере ГЧП, не инициировало обратного процесса, т.е. не отказалось от государственного (или государственно-общественного) управления в сфере ГЧП.

Развитие государственной политики в области регулирования деятельности указанных государственных или государственно-общественных органов идет по пути совершенствования работы, трансформации государственных органов, осуществлявших государственные закупки, в органы, вырабатывающие правила игры и управляющие (преимущественно точечно) процессами с минимизацией собственного практического и финансового участия в осуществлении проекта. Такие органы отличаются от органов государственной власти, осуществляющих управленческую деятельность в сфере обычных государственных закупок, прежде всего методами деятельности.