Нормативное и функциональное сравнение (по целям).

Нормативное сравнение – это такой способ сравнения, при котором сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты.

Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в.

Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:

· внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах (например, в англосаксонской и романо-германской правовой семье);

· те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции (иногда иностранное право регулирует сравниваемые общественные отношения другой отраслью права или даже не правовыми средствами – моральными или религиозными).

В настоящее время нормативное сравнение теряет актуальность в результате того, что попытки в прошлом унифицировать все правовые системы, создать мировое наднациональное право потерпели неудачу.

Недостатки нормативного сравнения вынудили компаративистов обратиться к так называемому функциональному сравнению.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы, и уже затем – поиска правовой нормы или института, с помощью которого проблема может быть решена. Таким образом, расширяется круг вопросов, подлежащих сравнению, в первую очередь за счет практики применения правовых норм и юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а, наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

 

4.4. Методика сравнительного анализа законодательства.

 

В соответствии с общей методологией сравнительного правоведения важно составлять и пользоваться методиками, предназначенными для целей конкретного правового сопоставления.

Работа по сравнительному анализу законодательства предполагает систематическое изучение фактического состояния законодательств государств-членов какого- либо межгосударственного объединения для возможного использования опыта решения конкретных проблем в законодательных системах государств-участников(например,СНГ),выработки мер по обеспечению общего правового пространства, предотвращению юридических коллизий в практике применения законодательных актов, устранению неоправданных различий в правовом регулировании вопросов, представляющих взаимный интерес.

Сравнительно-правовые исследования чаще всего выполняются для законодательных органов стран-участниц межпарламентских, либо межгосударственных объединений.

При проведении крупных сравнительно-правовых исследований обычно привлекаютсяк участию в них учёные и практики из соответствующих государств, обеспечивается возможность сотрудничества с ними в других формах (обмен информацией, взаимные командировки или стажировки, консультации, совместное проведение социологических исследований, семинаров, конференций и т.д.).

Работа по сравнительному анализу законодательства проводится с использованием автоматизированных информационно-поисковых систем по законодательству.

Для получения материалов и информации, необходимых в работе по сравнительному анализу законодательства, используются:

- информационные фонды парламентов, правительств, министерств юстиции государств-участников межгосударственных объединений;

- фонды нормативных актов и фонды научных библиотек, научных институтов (например, Института законодательства и сравнительного правоведения в России);

- материалы средств массовой информации,

- информационные фонды других органов и организаций (судебно-прокурорских органов, университетских библиотек и т.д.).

Правила организации работы сравнительного изучения законодательств:

1. Определения круга важнейших тем и очерёдность исследования. При этом учитываются планы и рекомендации парламентов государств-участников, парламентских комитетов и комиссий, других правотворческих и иных заинтересованных органов. Эти темы затем могут включаться в план работы соответствующих учреждений с указанием сроков выполнения и определением наиболее целесообразных способов оформления и реализации научных и практических результатов.

2.Работа по сравнительно-правовому изучению проводится поэтапно. Начинается с чёткого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала, относящегося к теме исследования.

3. Осуществление сбора литературы, статистического и иного материала, изучение международно-правовых норм по данному вопросу.

При необходимости проводится ознакомление с зарубежным опытом правового регулирования соответствующих вопросов.

4. Дальнейшая работа с собранным материалом предполагает следующие этапы и виды действий:

А) распределение собранного материала по основным вопросам темы;

Б) сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками;

В) качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами;

Г) оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

Д) подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;

Е) разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

Ж) обсуждение подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

З) определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов.

Завершающий этап – подготовка информационно-аналитическихматериалов.

Способы оформления полученных научных и практическихрезультатов анализа:

- перечни нормативных актов (преимущественно законов) по определённой теме;

- экспресс-информации. В них указываются наименование, виды и основное содержание новейших актов по соответствующей теме;

- справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной теме. Указывается основное содержание законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименование актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила;

- сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в разных системах законодательства;

-аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого законодательства по соответствующей теме, включающее анализ и оценку действующих актов по указанным критериям;

- статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на радио и ТВ;

- докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие предложения и рекомендации, сформулированные с учётом имеющихся наиболее удачных правовых решений по данному вопросу;

- научные концепции, законопроекты, которые можно рекомендовать на основе проведённых исследований в качестве первоначальной модели для разработки;

- научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы взаимного обмена опытом, на которых оглашаются результаты исследований и происходит обмен опытом.