Международные обычаи. Обычаи международной торговли, торговые обыкновения. Судебная и арбитр практика как источник МЧП.

Международно-правовой обычай как источник межд. публичного права определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Д/б официально признана в качестве нормы права. Обычай считается устным источником права, запись обычаев производится в ненормативных актах (судебных актах, частных неофициальных кодификациях).

В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (инкотермс-2000) и пр.

Lex mercatoria (международное коммерческое право) – кодифицированные нормы торговли, которые сложились за несколько лет. Основа Lex mercatoria – резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры и т.д.). Роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие МО.

Судебная и арбитражная практика – решения судов, которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Суд фиксирует уже имеющееся правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Значение правотворческой деятельности судов в МЧП: восполнение пробелом в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юр.понятий, установление подразумеваемой воли сторон, определение закона существа отношения, установление критерия наиболее тесной связи – все это является прямыми обязанностями судов.

Судебный прецедент – решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем; должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Прецедент, как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех гос-вах, но только в странах общей правовой системы существует прецедентное право.

В настоящее время уже сложилась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Евр судом. В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права.

 

9. Коллизионный и материально-правовой методы регулирова­ния.

Метод – это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. Специальные методы правового регулирования в МЧП – коллизионный и материально правовой.

Коллизионный метод: сущность в определении права государства, которое должно быть применено к данному отношению. Во внутреннем праве государства существуют такие коллиз нормы, которые содержат правила выбора соответствующего государства. Найти норму – коллизионная норма, если нет – к внутреннему законодательству.(ст. 156 СК РФ при условии ст.14). 1 стадия – выбор права, 2 – применение норм. Это отсылочный, так как колл норма для определения прав и обязанностей участников отсылает к определенной правовой системе. С отсылочным характером связана 2 особенность. Выделяют 2 стадии: выбор права с помощью коллизионной нормы, применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей государств.

Способы: национально-правов ф. и междунар-правов ф.

Мат-пр метод: не является отсылочным. Отношения регулируются прямо, минуя коллиз стадию. Существует только в 1 форме – международно-правовой. Нормы конкретны. Источники мат-пр метода – международное право и национальные законы, специально посвященные регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом.

При разрешении частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Это объясняется тем, что большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т.е. ин-й суд при решении вопроса о применимом праве избрал именно право того гос-ва, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено.

 

10. Коллизионное право — центральная часть международного частного права. Коллизи­онный вопрос.

Наличие иностранного элемента в частном правоотношении – непременное основание для постановки коллизионного вопроса. Суть коллизионного вопроса – право какого гос-ва должно регулировать данное правоотношение с иностранным элементом. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного частного права – основной парадокс и основная сложность МЧП.

Коллизионные нормы – это основа для решения коллизионного вопроса, фундамент МЧП. Это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данном частно-правовому отношению, осложненному иностранным элементом. Ее особенности: 1.сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон, а указывает на то, законодательство какой страны дБ применено. 2. норма отсылочная, применяется вместе с теми мат-правовыми нормами, к которым отсылает. Коллизионное право – совокупность коллизионных норм. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный характер, - в правопорядке каждого гос-ва есть свое собственное коллизионное право. Коллизионное право – подсистема МЧП, основной институт его Общей части.

МЧП формировалось и развивалось именно как коллизионное (конфликтное – Великобритания, США) право. Основной источник коллизионных норм – национальное законодательство. В современном МЧП появилась новая проблема – международные коллизии (столкновение национальных и международных коллизионных норм или коллизионных норм различных международных договоров).

В настоящее время нормативная структура МЧП значительно расширилась за счет создания унифицированных мат-пр норм, сужающих действие коллизионного права. Их применение значительно упрощает и ускоряет процесс разрешения частноправовых споров с иностранным элементом.

 

11. Коллизионная норма, ее строение и особенности. Виды кол­лизионных норм.

КН – норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого гос-ва должно применяться для решения данного дела. Структурные элементы – объем и привязка. Объем – определяет содержание правоотношения, к которому применяется данная норма. Коллизионная привязка по существу решает основную проблему МЧП – право какого гос-ва должно разрешать данное правоотношение.

Коллизионные нормы можно проклассифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений. Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражд-пр отношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, законом суда и т.д.).

КН адресована непосредственно судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Правило поведения субъектов МЧП образует сумма 2-х норм – коллизионная норм права страны суда и материальная норма избранного к применению права.

Классификация:

0. По строению:

а) простые (1объем, 1 привязка) –сложные (дифференцированный объем либо 2 и/или более привязок).

б) односторонние-двусторонние (ст. 1205 и 11197 ГК РФ)

в) жесткие и гибкие (нормы судейского усмотрения)

г) императивные и диспозитивные 

1. по способу выражения воли законодателя:

а) императивные – властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения.

б) альтернативные – несколько коллизионных привязок, представляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство. Делятся на простые (предусматривают возможность применения того или иного права, выбор зависит только от суда или фактических обстоятельств дела); сложные (соподчиненные) – устанавливают основную и субсидиарную привязки. Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их м/б 2 и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

в) диспозитивные – в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства самими сторонами отношения).

2. по форме коллизионной привязки:

а) односторонние – предусматривают возможность применения только собственного национального права, права страны суда.

б) двусторонние - предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Такие нормы могут иметь альтернативный, диспозитивный или императивный характер.

3. по правовой форме (источнику права):

а) национально-правовые – внутреннее право государства

б) унифицированные международно-правовые – единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств.

4. в зависимости от значения коллизионных норм:

а) генеральные (основные) – устанавливают право, применимое в первую очередь;

б) субсидиарные (дополнительные) устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах;

в) общие – общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила, кроме того применимые во всех отраслях МЧП;

г) специальные – сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП.

 

12. Основные коллизионные привязки (формулы прикрепле­ния).

Привязка – указание на право или компетентный правопорядок, который подлежит применению в данной ситуации.

Типы коллизионных привязок:

1.личныйзакон (lex personalis):

а) закон национальности, применяется право того гос-ва, гражданином которого является данное лицо;

б)закон гражданства (lex patriae), применяется право того гос-ва, гражданином которого является данное лицо;

в) закон места жительства (lex domicilie), применяется право того гос-ва, где проживает участник данных правоотношений..

2. закон национальности юр. лица. Личный статут юр.лица – применимое право.

Привязки:

а) право оседлости – применяется право той страны, где находится административный центр юр.лица.

б) доктрина центра эксплуатации – по месту фактического осуществления своей деятельности.

в) доктрина инкорпорации – по месту регистрации юр.лица.

г) доктрина контроля – национальность той страны кому реально принадлежит это юр. лицо.

3. закон места нахождения вещи (lex reisitae). Применяется право той страны, на территории которой находится вещь, которая является объектом данного правоотношения.

4. закон, избранный сторонами гр-пр отношений. Применимо право того гос-ва, которое выберут сами стороны правоотношений. Принцип автономии воли.

5.закон места совершения договора. Применяется право той стороны, где заключен договор.

юр. действия, которые лежат в основе договора (закон места совершения сделки – lex loci contractus, заключения брака – lex loci selebration, закон места исполнения обязательства – rex loci solutions, закон места причинения вреда – lex loci commissii delicti, трудовые - lex loci laboris) и т.д. закон места совершения правонарушения.

6. закон суда (lex fori). Применимо право той страны, где происходит суд.